ACCIÓN DE REPETICIÓN ADMINISTRATIVA, ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA Y PAGO DE LO NO DEBIDO.

1.    INTRODUCCIÓN

El presente ensayo tiene por objeto hacer una breve exposición sobre algunos aspectos jurídicos respecto de ciertas figuras, o si se quiere categorías jurídicas como son: la acción repetición, el enriquecimiento sin justa causa y el pago de lo no debido desde un punto de vista histórico.

Dicha metamorfosis desde los tiempos del derecho romano se ha visto influenciada  por las ideas unas buenas y otras no tanto de cada época,  pasado por diferentes periodos como la caída del Imperio Romano, la edad media, el renacimiento, la colonia española la misma influencia de algunas guerras independentistas, que de una u otra forma han alterado la concepción primigenia de las figuras jurídicas ya citadas.

De modo pues que eventualmente se lograra observar como el manejo e integración de cada figura la una con la otra han provocado a mi modo de ver una distorsión sobre el tema de las obligaciones, en cuanto a su aplicación en el derecho actual sobre todo en el caso colombiano.

Es de anotar que se expondrá en primera medida la consagración normativa de carácter civil de la acción de repetición, el pago de lo no debido desde el punto de vista civil colombiano, posteriormente se realizara una reminiscencia a algunos apartes doctrinarios y comentarios del derecho romano respecto de las figuras a tratar en el ensayo, luego se tratara el tema del enriquecimiento sin justa causa y posteriormente se citara alguna jurisprudencia sobre los asunto.

Luego se realizaran unos breves comentarios sobre la metamorfosis de la acción de repetición desde el derecho colombiano y su ingreso al derecho administrativo colombiano dejando ver como la simbiosis del pago de lo no debido, el pago sin justa causa y el pago de lo no debido junto con la acción de repetición mutan para lograr una consagración constitucional y legal para efectos del estado colombiano.

Finalmente se hará una mención sumaria  comparando la acción de repetición en el caso belga y alemán por ser escuelas toda vez que ambas beben del derecho romano pero por vías distintas.

2.    DESARROLLO COLOMBIANO

En el derecho colombiano desde hace algún tiempo se ha buscado responsabilizar económicamente a los funcionarios que cometen equivocaciones de algún tipo y que son originadas bien sea por culpa o dolo, adicionalmente dichas conductas estas deben ser en ejercicio de sus funciones, situación que también incluye a los agentes y contratistas del estado; y, que terminan siempre en una condena del mismo a pagar cierta suma de dinero.

Así pues como resultado  de esta situación se presenta de manera reiterada una confusión entre dos figuras cuyo  origen jurídico se encuentra en el derecho romano, de un lado el enriquecimiento sin justa causa y de otro el pago de lo no debido, y que de manera simultánea acompañan a una degeneración o mutación de lo que se conoce como la acción de repetición y que hoy en día según la ley administrativa colombiana es un medio de control también conocido como “Pretensión de Repetición”.

El problema en el derecho colombiano surge como ya se dijo con la consagración legal que hace el Código Civil Colombiano al referirse a la “acción de repetición”  en los artículos 2313 del Código Civil Colombiano  que dice lo siguiente: “ARTICULO 2313. PAGO DE LO NO DEBIDO. Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado.

Sin embargo, cuando una persona, a consecuencia de un error suyo, ha pagado una deuda ajena, no tendrá derecho de repetición contra el que, a consecuencia del pago, ha suprimido o cancelado un título necesario para el cobro de su crédito, pero podrá intentar contra el deudor las acciones del acreedor.”, (Código Civil Colombiano, articulo 2313).

El artículo  2314 del Código Civil Colombiano que dice: “PAGO DE OBLIGACIONES NATURALES. No se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligación puramente natural, de las enumeradas en el artículo 1527.” Articulo  (Código Civil Colombiano, articulo 2314),  en el artículo  2315 que dice: “PAGO POR ERROR DE DERECHO DE OBLIGACION SIN FUNDAMENTO.  Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aún una obligación puramente natural.”

Y a su vez los anteriores artículos son complementados con el ARTÍCULO 2316 del mismo Código, que al referirse a la PRUEBA DEL PAGO DE LO NO DEBIDO. En los siguientes términos: “Si el demandado confiesa el pago, el demandante debe probar que no era debido.

Si el demandado niega el pago, toca al demandante probarlo; y probado, se presumirá indebido.”

Y con el artículo  que señala: “Artículo 2317. Que habla de la PRESUNCION DE DONACION POR PAGO DE LO NO DEBIDO. Del que da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho.

De tal forma que se observa que desde el punto de vista civil la acción de repetición muestra un elemento originario y común, que casusa la sensación de que la misma se origina con el pago de lo no debido.

2.1  DEL PAGO DE LO INDEBIDO.

Para el derecho romano la figura del pago de lo no debido se deriva del hecho de que el  “pago” que realiza una persona debe ser por error, es decir presume una equivocación de un lado y de otro lado, la persona a la cual no se le debe dicha obligación presenta un nuevo elemento en escena que muestra como dicha conducta puede adquirir un incremento injustificado en sus bienes materiales en otras palabras aparece el enriquecimiento sin causa.  

Para Eugene Petit: 451, 452 y 453 dicha circunstancia la pone de presente y la expone de la siguiente manera: “Cuando una persona paga por error lo que no debe, es justo que el que ha recibido justo que  el que ha recibido el pago no se enriquezca a su costa, y que esté  obligado a devolver lo que le ha sido pagado. Esta obligación nace  quasi ex contractu.  Sin duda, duda ha habido acuerdo entre las partes; pero se han entendido para extinguir  una obligación  supuesta y no para  crear una; la que resulta del pago de lo indebido es, pues independiente de toda convención (I.$6 de obli, quasi ex contractu, III, 23).”

Lo interesante de este punto radica en la situación de devolver algo que en principio no tenía su origen en un acuerdo de voluntades,  como tal no existía una obligación como causa eficiente lo que se presenta es una equivocación que originara dicha devolución, para evitar el incremento patrimonial injustificado de aquel que en principio no se le debía nada.

Ahora bien para el derecho romano se mostraba una serie de condiciones que la sometían y esta  obligación que era penada por la condictio Indebiti, en su momento Eugene Petit: 451, 452 y 453  señalaba  las condiciones  a las que está subordinada  y cuáles eran sus efectos que a continuación se relacionan:

1.    “Condiciones.- Se resumen en esta fórmula: indebitum per erroem solutum; es decir, que  es preciso que se haya  pagado  lo indebido  y que  se haya pagado por error.

1.    Hay indebitum cuando la obligación, que el pago estaba destinado a extinguir, no existía entre el solvens que ha pagado, y el acciopiens que ha recibido, ni según el derecho civil, ni según el derecho natural. He aquí aplicaciones de este principio: a) El que ha prometido bajo condición, y paga pendente conditione, paga lo indebido, pues la condición suspende la existencia de la obligación. Puede, pues, ejercitar la condictio indebiti si ha pagado por error (V. n. 297, nota 3). Pero  cuando  ha prometido a plazo, no se es menos deudor, y pagando antes del vencimiento, se paga lo indebido por todo lo que excede al importe real de la obligación (Pomponio, L.19, $ 4, D ., de cond. Ind., (XII, 6); c ) El que solo está sujeto a una obligación natural, por ejemplo, por haber prometido intereses  por un pacto unido  a un mutuum,  no  puede  ser obligado a pagar, pero  debe : si ha pagado, aunque fuera por error, no tiene la condictio indebiti(L.26, pr.,D., eod, ). El derecho civil está conforme a este punto con el derecho natural, pues la acción que da está fundada en la equidad (2). Se considera también que hay indebitum cuando existe  una obligación, pero está paralizada, en el Derecho civil como en el derecho natural, por una excepción perpetua. Tal es el caso del deudor que puede oponer a la acción del acreedor la excepción  del dolo, o la excepción de la Ley  Cincia (3). Pero es distinto: a) Cuando la excepción perpetua de que goza el deudor  no tiene  por objeto protegerle y procurarle su  liberación, sino que está más bien destinada a castigar al acreedor haciendo su acción ineficaz. Tal es la excepción  del senadoconsulto Macedoniano concedida la hijo de familia que queda obligado naturalmente: si paga, lo que debe, (Marciano, L. 40, pr., D, de cond, ind, XII, 6) b) Cuando el deudor goza de una excepción  temporal; pues entonces es tratado como deudor a plazo, (Pipiniano, L, 36, D., eod.).

2.    El pago de lo indebido no obliga al que lo ha recibido más que si ha pagado por error. Cuando se paga a sabiendas de lo que se debe, su respuesta es hacer una liberalidad  al accipiens, y no puede recobrarse lo que se ha dado (4). Pero no todo error puede servir de base para la reclamación de lo indebido. Hay dos clases de errores: error de hecho o de derecho.

3.    Si estas condiciones esenciales se encuentran reunidas, si hay inebiitum per erroem solumtum la condictio indebiti puede ser ejercitada salvo en un caso: es cuando la deuda que el solvens ha pagado por error, es de las que implican una condena al duplo  contra el deudor, en caso de denegación. Tal es la obligación sancionada por la ley Aquilia, y la que resulta, en la época clásica, de un legado perdonationem, que tenga un objeto cierto. Esta solución es difícil de justificar. No se puede decir que el solvens ha querido transiguir, pues ha pagado por error, es decir, creyendo deber; y, además, la transacción estaba prohibida para las deudas de este género (Paulo, S., I19, $2). Acaso los jurisconsultos han pensado que el error  era inexcusable en semejante caso.

II. Efectos.- la obligación nacida del pago de lo indebido tiene por objeto la restitución de lo que ha pagado indebidamente, ya se trate de cantidades de dinero, o de cosas determinadas, o de un hecho realizado por el cual el solvens reclama una indemnización. La condictio indebiti que sanciona esta obligación será, pues, según los casos, ya sea una condictio certae pecuniae, ya una condictio triticaria, bien una condictio incerti.

El demandado es tratado con más o menos rigor según sea de mala o de buena fe: a) si es de mala fe (7) debe devolver primero la cosa que le ha sido prestada, o su valor cuando la ha consumido o enajenado, o cuando ha parecido. Debe además restituir todos los accesorios y los frutos, aun los que ha descuidado de percibir. Pero cuando la obligación tiene por objeto una cantidad de dinero, no debe los intereses, porque el juez de la condictio certae pecuniae no puede comprender en la condena ningún elemento fuera de la cantidad reclamada(8); b)si es de buena fe, solo debe dar cuenta de su enriquecimiento el día de la Litis-contestatio (Paulo, L.65 $8.D., de con,ind..XII, 6). Por consiguiente, cuando ha recibido en pago un cuerpo cierto que ha perecido por caso fortuito, queda librado (9). (Eugene Petit; 451, 452 y 453.”

De tal forma, se logra evidenciar el hecho notorio de como la legislación Civil Colombiana en su Código Civil toma la solución romana para aplicarla a los inconvenientes similares, ahora bien, esta figura no queda del todo explicada si no se aborda el otro problema, la otra cuestión que está directamente asociada a la acción de repetición, y, que se refiere al enriquecimiento sin justa causa.

2.2.        EL ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA

El enriquecimiento sin justa causa es una figura muy especial que de una u otra forma implica un incremento injustificado del patrimonio de una persona, dicho incremento injustificado tiene como condición que debe ser a expensas de otra persona, para Guillermo Ospina Fernández  “…el enriquecimiento sin justa causa puede provenir de un hecho licito para comprender que esta figura o situación es diferente de la que se origina en un hecho delictuoso o culposo que causa perjuicio a otra persona.”

Continua el mismo autor señalando que: “…el enriquecimiento sin justa causa entra en la categoría  del hecho jurídico, por cuanto la obligación a cargo del que se ha enriquecido no proviene de acto ejecutado por este con la intención reflexiva y directa de obligarse, pues, aun de que el enriquecimiento  provenga de un hecho voluntario suyo, como el de recibir el pago de lo no debido, mal puede decirse que al hacerlo haya tenido la intención de obligarse a restituir. De suerte que el acto en cuestión es un hecho jurídico respecto de la obligación que genera.” (Ospina Fernández, 2014: 42).

Ahora bien de lo anteriormente descrito es necesario resaltar que el fenómeno se matiza de tal manera que se pueden presentar  tres situaciones bajo la premisa de que pueden haber personas no interesadas en el pago de una deuda donde el autor Ospina Fernández, 2014: 324 y 325, señala tres hipótesis que son a saber:

“ a) PAGO CON CONOCIMIENTO DEL DEUDOR.- Si el solvens paga con el conocimiento del deudor, se genera entre ellos un mandato para efecto, pues este contrato no requiere la aceptación expresa del mandante, sino que se perfecciona por la simple aquiescencia tacita de este a la gestión que otro realice para él…

b) EL PAGO SIN EL CONSENTIMIENTO DEL DEUDOR.- al ignorar el deudor que un tercero paga obligación  a su cargo, se encuentra en una agencia oficiosa, figura esta que consiste precisamente en que una persona gestione los negocios de otra, sin mediar entre ellas mandato alguno, ni aun el que se perfecciona con la aquiescencia tacita del dueño del negocio.

c) EL PAGO CONTRA LA VOLUNTAD DEL DEUDOR.- A este propósito, el Código Civil incurre en notoria contradicción, pues al paso que el artículo 1632 le niega  la acción de reembolso a quien paga contra la voluntad del deudor, el artículo 2309 se la otorga expresamente. En efecto, de tales artículos preceptúa: “El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado; a no ser  que el acreedor le ceda voluntariamente su acción.” Y, de su lado, el artículo 2309 dice:

“El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda,  administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado no tiene.”

Adicionalmente, a las anteriores precisiones tanto del pago de lo no debido, así como del enriquecimiento sin justa causa la jurisprudencia colombiana reafirma la apreciación de que nadie puede enriquecerse a costa de nadie haciendo mención de la siguiente forma al asunto: “…nadie puede enriquecerse a expensas de los demás, ha sido un postulado de tradición constante en toda la vida jurídica de la humanidad, y por eso desde el derecho romano ha dado lugar al remedio, ciertamente excepcional en cuanto se hace actualmente a la medida en que la ley no haya dispuesto uno distinto, de la acción in rem verso, como una bella proyección del concepto de justicia como proporcionalidad, armonía y equilibrio.

Opera pues “…en todos los casos en que en alguna forma  la justicia sufra quebranto si  no se reconoce el valor  de cualquier provecho que sin justa causa obtenga  el patrimonio de una persona mediante el esfuerzo de otra.” (XI, II.605), siempre claro está que excluya el ánimo de mera libertad.

La Corte ha admitido expresamente  la acción de repetición  por el pago de lo no debido constituye una especie del genero de enriquecimiento injusto, solo que por aparecer el disciplinado en la ley, se tiene una precisión acerca de los limites necesarios que moldean su ámbito  de acción, conociéndose perfectamente cuáles son sus elementos  estructurales o axiológicos.

Así, de manera general, puede señalarse que está habilitado  para la repetición quien demuestre que hizo un pago al demandado, sin ninguna razón jurídica que los justifique, ni siquiera la prexistencia de una obligación meramente natural (art. 2315 C.C.); esto es, que el pago no conoce causa distinta a la de un error de parte de quien lo hace, así el error sea de derecho. De donde se sigue precisamente que tal pago ha de excluir forzosamente la libertad del solvens, la que no se presume por el simple hecho de darse lo que no se debe (artículo 2317 in fine).

De otro lado, porque toda obligación presume una causa real y licita, es por lo que el demandante en tal clase de juicios soporta la carga de probar que el pago que se hizo no tuvo por fundamento extinguir  obligación alguna, salvo cuando el demandado niegue el hecho mismo del pago, evento en el cual al actor le sería suficiente demostrado, toda vez que la ley entra  a presumir, a su vez, que fue indebido. Reglas probatorias que están consagradas positivamente en el artículo 2316 ejusdem, que dice:

“Si el demandado confiesa el pago, el demandante debe probar que no era debido.”

Si el demandado niega el pago, toca al demandante probarlo, y probado, se presumirá indebido”.

Compendiando lo anterior, ha de decirse que el buen suceso de la acción de repetición del pago indebido requiere básicamente la concurrencia  de los siguientes elementos:

a)    Existir un pago del demandante al demandado.

b)    Que dicho pago carezca de todo fundamento jurídico real o presunto.

c)    Que el pago obedezca a un error de quien lo hace aun cuando el  error sea de derecho.

En relación con la existencia del pago, puede suceder que se haya pagado una deuda inexistente, ya porque quien lo hace jamás fue deudor de quien lo recibe, ora porque habiéndolo sido ya no lo era al momento de pagar. Supuestos que obviamente  comprenden el de quien lo recibe si era acreedor  de un tercero, desde que en este caso, si como en los otros, sigue siendo común denominador el del que el pagador no es en verdad deudor del accipiens. Pero indispensable es, cualquiera que sea el evento, que quien realice el pago se halle en falsa creencia de que el si es el deudor, sin serlo, y que esa idea falsa es la que lo mueve a hacer el pago.

Lo mismo en el caso de que jamás haya sido el deudor, o que habiéndolo sido ya no lo es, como en el haber resultado pagando deuda ajena; en este último caso es también de rigor, pues de haber tenido conocimiento de la realidad, esto es, que quien debía a otro, se estructura el fenómeno del pago de deuda ajena, que no solamente es admitido por el ordenamiento jurídico civil sino que está reglamentado es sus efectos (artículo 1666 y siguientes.)

En trasunto, donde quiera que no se cuente  error de por medio en el pago, no se abre paso a la condictio indebiti, de nominación  que en Roma recibió la acción  que se viene comentando, pues  lo que se acaba de ver  tiene por basamento indestructible el de que  quien soluciona una deuda  a subiendas de que no es deudor, voluntariamente se está  imponiendo un gravamen y no debe entonces quejarse” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de noviembre 15 de 1991) Código Leyer comentado sexta edición junio 1996  Bogotá Colombia pág. 1508 y 1509 Arturo Castro Guerrero, Álvaro Tafur González, Gustavo Contreras Restrepo)

2.3 LA METAMORFOSIS.

Ahora bien, visto el desarrollo civil del pago de lo no debido, el enriquecimiento sin justa causa y hacer una mención breve y sumaría al respecto a de la acción de repetición es necesario marcar una pauta del desarrollo histórico y la problemática de la “acción de repetición” y enfocarlo en el derecho administrativo toda vez que esta figura tiene su origen en el derecho civil y es el objeto del presente ensayo.

Como ya se había hecho mención al principio del texto el derecho colombiano desde hace algún tiempo ha buscado responsabilizar económicamente a los funcionarios que cometen equivocaciones de algún tipo y que son originadas bien sea por culpa o dolo, adicionalmente, dichas conductas deben ser en ejercicio de sus funciones, situación que también incluye a los agentes y contratistas del estado; y, que terminan siempre en una condena del mismo a pagar cierta suma de dinero.

Esta situación  deja entre ver la necesidad que tiene el estado de hacer responsable a sus agentes y evitar el detrimento patrimonial de tal forma que se vio obligado  tomar medidas al respecto, buscando la herramienta más próxima e idónea para generar un tipo de vínculo de responsabilidad, que  consistió en escudriñar en el derecho civil una herramienta que permitiera justificar las decisiones que se tomaran respecto del asunto en cuestión; y, es cuando la acción de repetición del derecho civil hace su aparición en el derecho administrativo,  que a su vez se respaldaba en las dos figuras del derecho romano que son el enriquecimiento sin justa causa y el pago de lo no debido como ya se citó anteriormente.

Sin embargo, la llegada de esta figura al derecho administrativo no fue algo espontaneo y por el contrario, lo que realmente llama la atención es su particular salto del Código Civil Colombiano al derecho administrativo, pues su primera mención la hace casualmente la Corte Suprema de Justicia Colombiana, dejando entre ver en su momento,  la posible eventualidad de hacer responsables a los funcionarios públicos por hechos y omisiones, dicho fallo resalta la posibilidad de repetir y plantear la solidaridad como elemento estructural de la responsabilidad.

Para ser más precisos la jurisprudencia dice lo siguiente: “Esta conclusión no se modifica, porque –como aquí sucede con la culpa del servicio concurra una falta personal del agente, cuál era la de conducir su vehículo en estado de embriaguez; demuestra apenas que en razón de aquella concurrencia de culpabilidad, los dos – agente y administración- son responsables solidariamente, ante el perjudicado, cada uno por su propia culpa, y que la segunda goza de derecho de repetir contra el primero por el valor de la correspondiente indemnización” Corte Suprema de Justicia, extracto Jurisprudencial, M.P. Rodríguez Pena G.J. Bogotá Octubre 31 de 1950, Tomo I LXXVIII, No. S2087-288, pág. 493.

Adicionalmente a lo señalado en el párrafo anterior para el autor Isrrael Soler quien señala en su libro “La Acción De Repetición Problemática Y Desafíos Pág. 46 manifiesta que: “el Consejo de Estado en 1974 introduce definitivamente la posibilidad de la repetición contra el funcionario, al establecer que cuando hay responsabilidad solidaria  se puede demandar al funcionario o a la administración, pero si la persona perjudicada solo demanda a la administración y esta paga, entonces procede la repetición: ‘’…lo cual no quiere decir que esta, no pueda repetir contra su agente por la cantidad a que fue condenada”(citado en Rodríguez, 2002: 458.)”

Así pues en el mismo recaudo jurisprudencial realizado por el mismo autor Isrrael Soler, también señala a que con posterioridad  el Concejo de Estado, Sección Tercera, Rad. 28448, Fallo de 31 de agosto de 2006., expone que el “…desarrollo de la actividad  contractual de la administración, esto es, por los perjuicios que se causaran a los contratistas o terceros por acciones u omisiones de empleados públicos y trabajadores oficiales a título de culpa grave o dolo a propósito de la celebración, ejecución o inejecución indebidas de los contratos.” De donde se colige de manera suficiente que existía una necesidad imperiosa de evitar el detrimento patrimonial del estado y de hacer responsables a sus agentes sino, que se planteaba la posibilidad de que alguna de las partes se encontraba enriqueciendo sin justa causa o en su defecto se encontraba pagaba lo no debido.

Lo anterior dependía de cómo se mirara dicha situación, pues si el punto era el enriquecimiento sin justa causa se podía predicar del agente del estado que en principio por su conducta indebida había generado una carga patrimonial para el estado  y que fue pagada, y, se beneficiaba de manera directa con dicha condena, y, de otro lado,  se predicaba el pago de lo no debido por parte del estado atendiendo a que esa conducta si bien había sido generada por uno de sus agentes, era responsabilidad de su agente y no del estado como tal el pago.

Con posterioridad el ingreso de la acción de repetición de origen civil fue tomando mayor protagonismo hasta el punto que aparece consagrada primero en el Decreto Ley 150 de 1976, segundo, en el Nuevo Estatuto  de Contratación Estatal  de 1983,  Decreto- Ley 222, tercero en el Decreto- Ley 01 de 1984 cuarto Corta Política de 1991 articulo 90 y por último quinto en la Ley 1437 de 2011 donde ya no aparece como acción de repetición sino comedio de control –pretensión de repetición-.

Siendo esta la última, la que cuenta con mayor relevancia la de rango constitucional pues  continúa de una manera dinámica manifestándose y ‘’mutando’’, primero con la Constitución de 1991 de Colombia el su artículo 90 donde se  establece la responsabilidad de los funcionarios públicos y sus agentes por sus acciones y omisiones en ejercicio de sus funciones de la siguiente manera Articulo 90: “ El Estado responderá patrimonialmente por los danos antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este.”

En ese estado de cosas se puede observar la evolución histórica del enriquecimiento sin justa causa, el pago de lo no debido y la acción de repetición hoy medio de control –pretensión de repetición- desde una óptica del derecho administrativo colombiano.

Ahora esta metamorfosis normativa, hay que ubicarla dentro del marco legal vigente, siendo a mi modo la más acertada la siguiente:

1.   

Carta Política de 1991 artículo 90.

2.    Ley 1437 de 2011 artículo 142.

De tal forma que en este punto contamos con dos visiones la primera una histórica, que consiste en como el pago de lo no debido y el enriquecimiento sin justa causa pasaron o influenciaron de manera directa la acción de repetición y esta a su vez ingreso al derecho administrativo colombiano. Y, en segundo lugar la visión Kelseniana  donde se observa como acción de repetición de  carácter eminentemente civil adquiere un rango Constitucional y se desarrolla con posterioridad en la Ley 1437 de 2011 en su artículo 142.

2.4 OTRAS ÓPTICAS Y CONSIDERACIONES

Corina Duque Ayala realiza una comparación de como se ha manejado la acción de repetición en otros países para el caso de Bélgica lo hace citando el Informe No 4 LA ACCION DE REPETICION EN BELGICA elaborado por Luis Mauricio Villanueva Triana y María Juliana Ortiz Montero Pregrado de derecho de la Universidad Santo Tomas en Bogotá de la siguiente manera: “El desarrollo de lo que en Colombia se llama acción de repetición contra servidores públicos y es manejado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en Bélgica se conoce como el pago de lo no debido en materia civil y es tramitado ante juez ordinario.” (LA ACCION DE REPETICION Y SU EFICACIA EN EL DERECHO COLOMBIANO Y COMPARADO Universidad Santo Tomas Primer claustro universitario de Colombia Grupo Editorial Ibáñez pág. 177 y 178 2013) y a su vez realiza una importante observación que es pertinente anotar para el presente ensayo “En el caso Belga no existe una ley que regule únicamente este tema, ya que la misma ha sido desarrollada esencialmente en el derecho privado dentro del Código Civil y ha sido tramitada ante la jurisdicción ordinaria dependiendo de la naturaleza del asunto.” 

Adicionalmente parafraseando a la autora se logra observar que en el caso de Bélgica el que conoce el tema de la acción de repetición es un juez ordinario por la esencia misma de la acción. De modo pues que en este país se conserva no solo la tradición originaria romana de la figura del  pago de lo no debido en materia civil que se tramita ante juez ordinario, sino que también reconoce la que dicha acción es eminentemente de carácter civil, mientras que en el caso colombiano  se ha tratado de estructurar por diferentes vías una mutación de la figura tratando de superar la naturaleza civil y que la misma se maneje solo desde el ámbito de lo público.

Ahora otra consideración  es el caso  alemán pues llama con especial atención como seda el manejo de la acción de repetición y a su vez se enlaza de manera directa con el derecho romano, haciendo uso de  las figuras de la acción de regreso y el concepto de mandato, ambos elementos tienen su origen en el derecho civil romano, pero es más evidente la evolución y el enfoque que los alemanes han dado a este problema jurídico que el mismo derecho belga pues para los alemanes;  “La responsabilidad de los funcionarios se basa fundamentalmente  en la teoría del mandato legal romano (BLARTSPEGER 1968; CITADO POR DREFEN 2002). Siguiendo al profesor Drefen, si bien el derecho romano reconoció que el Estado no es una persona jurídica, si distinguía entre el ciudadano como individuo y la res publica como la a agrupación organizada de ciudadanos. El funcionario fue ordenado por el estado de acuerdo al derecho privado (es decir, autorizado en el sentido moderno) para actuar como un órgano, siempre que este actuara dentro de los límites de la representación que para él se habían pensado. Así, de acuerdo con la doctrina del derecho romano de mandato en el siglo XVIII, la relación jurídica entre el Estado y los funcionarios (en sentido de un funcionario público) se entendía como un contrato de derecho privado. El oficial actuaba de acuerdo al mandato y cuando en su actividad se salía de los límites del mismo asumía la responsabilidad personal (2002).”  (Mora, A: 189).1616

De tal forma se deja entre ver que la responsabilidad de los funcionarios al menos en Alemania resulta se deriva de una representación lo que de entrada hace presumir que hay alguien que otorga el poder y otro el que recibe ese poder para actuar, y parafraseando a la Doctora Mora Mora, lo que se aplicaba de una u otra forma por vía de analogía era una responsabilidad derivada del mandato del derecho romano pues lo que se presentaba era una responsabilidad de comunidad.

Adicionalmente a lo antes comentado, señala la autora que también se podía dar la posibilidad de modificaciones a dichos mandatos generando nuevas condiciones provocando supervisiones adicionales sobre la activad del mandante.

Para el caso Suizo lo relevante es señalar que la acción de repetición alcanzó un nivel de  consagración constitucional.

CONCLUSIONES

1.    La acción de repetición sin lugar a dudas tiene su origen en el derecho romano, dejando en claro que dicha acción para el derecho civil se estructura sobre las bases del enriquecimiento sin causa.

2.    La acción de repetición sustentada bajo el enriquecimiento sin justa causa se aplica al derecho privado, entendido derecho civil y comercial.

3.    Existe una clara mutación de la acción de repetición al dar el salto al derecho administrativo, pues el funcionario es obligado a pagar lo que el estado ha pagado como consecuencia de dos supuestos el dolo y la culpa grave.

4.    En la acción de repetición aplicada al derecho administrativo resulta sin sustento si se pretende  sustentarla sobre la base del enriquecimiento sin justa causa.

5.    Para el caso del derecho del derecho comparado bajo las cuales se construye la acción de repetición siguen siendo de origen romano, tal es el colombiano que se estructura con el enriquecimiento sin justa causa y el pago de lo no debido. De otro lado para el caso alemán donde para efectos de la misma acción se fundamenta en el mandato (de origen romano) y sus límites respectivos.

6.    En el caso colombiano la acción civil de origen romano se transforma en una acción de carácter administrativo y rango constitucional para  hacer responsable a los funcionarios  y cuenta con un carácter legal independiente  que al día de hoy es conocida como medio de control de repetición o pretensión de repetición consagrado en la Ley 1437 de 201.

7.    Para la acción de repetición administrativa  en el caso colombiano el enriquecimiento sin justa causa al parecer si proviene de un hecho ilícito, pues contempla la posibilidad del dolo, según la legislación colombiana, caso contrario a lo que ocurriría en el derecho civil donde si cabe la posibilidad de que el enriquecimiento sin justa causa si puede provenir de un hecho ilícito.

Lo anterior se debe a la misma naturaleza de los recursos, teniendo en cuenta que los recursos del estado son sagrados y su apropiación puede ser considerada como un delito, mientras que en el caso del derecho privado colombiano.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

Código Civil Leyer comentado sexta edición junio 1996  Bogotá Colombia.

Mora, A. La acción de regreso en la República Federal de Alemania. Informe 5 Facultad de derecho de la Universidad Santo Tomas. Pág. 189.

Código de procedimiento administrativo y de los contencioso administrativo Leyer trigésima octava edición.

Constitución Política De Colombia compilada por Gerardo Candamil  grupo editorial Ibáñez Ed 2014

La acción de repetición y su eficacia en el derecho colombiano y comparado Universidad Santo Tomas Primer claustro universitario de Colombia Grupo Editorial Ibáñez pág. 177 y 178 año  2013.

Villanueva, M y Ortiz, J; Informe No 4 la acción de repetición en Bélgica, Universidad Santo Tomas en Bogotá.

Fallo Concejo de Estado, Sección Tercera, Rad. 28448, Fallo de 31 de agosto de 2006.

Corte Suprema de Justicia, extracto Jurisprudencial, M.P. Rodríguez Pena G.J. Bogotá Octubre 31 de 1950, Tomo I LXXVIII, No. S2087-288, pág. 493.

La Acción De Repetición Problemática Y Desafíos Pág. 46.

Petit, E; (tratado elemental de derecho romano primera edición en español, Buenos Aires, 1910. Pág. 451, 452 y 453.)

Fernandez, G (2014)  régimen de las obligaciones octava edición pág. 42 y 324 , 325  Editorial TEMIS S.A.

(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de noviembre 15 de 1991) Código Leyer comentado sexta edición junio 1996  Bogotá Colombia pág. 1508 y 1509 Arturo Castro Guerrero, Álvaro Tafur González, Gustavo Contreras Restrepo.

Jonathan Fernando Delgado Medina