“La
excepción es más interesante que el caso normal. Lo normal nada prueba; la
excepción todo; no solo confirma la regla sino que vive en ella”
Carl
Schmitt
INTRODUCCIÓN.
En
el día a día se presentan situaciones que aventajan muchas veces la imaginación
de los ciudadanos de quienes aplican y
viven en el derecho. Así la realidad
excede por mucho la capacidad de trabajo del poder legislativo que se queda
corta para comprender los fenómenos modernos y, que en muchos casos debe actuar
como un “profeta” para tratar de brindar soluciones lógicas y generales a los
problemas sociales, que en su gran mayoría resultan insuficientes o tardías.
De
manera similar también se presenta una situación respecto de la capacidad
reguladora y reglamentadora del “poder ejecutivo”, -que debe actuar de cara al
presente-, pues dicho poder se encuentra
obligado a tomar decisiones y brindar soluciones y, muchas veces sin los instrumentos jurídicos adecuados
y enfrentando siempre a los funcionarios a la espada de Damocles de la
denomina “extralimitación de funciones”,
que en ultimas hace que los mismos se paralicen de miedo y no tomen decisiones.
Es
así como estos estados especiales o anormales se sustraen de la dinámica corriente
del derecho y a partir de este momento se logra decir que; “la excepción es más
interesante que el caso normal. Lo normal nada prueba; la excepción todo; no
solo confirma la regla sino que vive en ella” y adquieren un rango especial que suele exceder la
realidad, parafraseando a Carl Schmitt.
Ahora
bien, para describir este fenómeno es necesario imaginarse que se está frente a
una obra de teatro y que de acuerdo con estas situaciones “anormales” se
muestra un telón de fondo, que exhibe un
paisaje que no es otra cosa que un marco de legalidad adornado de legitimidad, cuya
estructura impone un orden jerárquico de
normas y en su escenografía resulta ser
la respectiva aplicación de las normas. La cual depende del contexto donde se
ejerce; estas últimas buscan servir de garantía y punto de referencia para
desarrollar la función para la cual ha sido creada.
Ahora
imagínense que ese telón de fondo se agotó, es insuficiente, porque se debe
cambiar de escena, lo que había era un paisaje de un bosque con un lago y ahora
se requiere un gran desierto y no hay elementos para crear la nueva
escenografía, por eso se hace necesario improvisar.
Esta
situación debe ser conciliada para el orden del mundo jurídico, razón por la
cual se hace necesario recurrir al insumo básico y primario como son los
principios generales del derecho por mencionar alguno.
Ahora
bien, existen algunos casos especiales en el mundo de las normas que exigen ese
tratamiento como son: primero; cuando los requisitos exigidos por la ley resultan
imposibles de cumplir para lograr la validez de un acto, segundo; cuando el
objeto jurídico no es viable y, tercero;
hay hechos que exceden la voluntad de
los sujetos que intervienen en la relación jurídica haciendo imposible el
cumplimiento de los mismos.
Este
tipo de situaciones hacen que por sus condiciones provoquen en el mundo del
derecho fluctuaciones y anomalías que no se deben perder de vista y el “concepto jurídico indeterminado” se ha convertido en la
herramienta más adecuada para lograr encuadrar
aquellas situaciones que requieren un tipo de manejo por parte del sujetos
jurídicos que deben aplicarlas.
Así
pues son mencionadas por la ley, pero por su naturaleza no logran ser descritas
de manera suficiente y clara y su
aplicación suele ser difícil y solo pude ser resuelta dentro de un caso delimitado
o determinado.
LA
POSICIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL FRENTE A LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
INDETERMINADOS Y LA URGENCIA MANIFIESTA.
Según
la Corte Constitucional al referirse sobre el tema, demarca los “conceptos
jurídicos indeterminados” y se refiere a los mismos como “… a aquellos
conceptos de valor o de experiencia utilizados por el legislador, que limitan o restringen el alcance de los
derechos y de las obligaciones que asumen los particulares o las autoridades
públicas.”
(Negrillas y subrayado fuera del texto)
Y,
continúa en el mismo fallo diciendo la Corte que; “… lejos de permitir al
operador jurídico interpretar y decidir libremente en su aplicación, se encuentran sujetos a una única solución
en el asunto en concreto de que se trate, en cuanto el mismo ordenamiento
jurídico a través de los distintos métodos de interpretación, le impone al
mismo dicha decisión, y estos conceptos a pesar de la indeterminación deben ser
precisados al momento de su aplicación de manera armónica y sistemática con el
ordenamiento jurídico, las normas constitucionales y legales, y de acuerdo con
las disposiciones que regulan la institución jurídica en concreto a la cual se
refieren.”
(Negrillas y subrayado fuera del texto)
En
ese orden de ideas, se puede lograr abstraer de lo anterior que al momento de
referirse e identificar los “conceptos jurídicos indeterminados” se
debe tener en cuenta lo siguiente:
1. Es
un concepto usado por la ley.
2. No
admite determinación precisa.
3. Plantea
un problema de interpretación.
4. Limitan
o restringen el alcance de los derechos y de las obligaciones que asumen los
particulares o las autoridades públicas.
5. Se
encuentran sujetos a una única solución en el asunto en concreto.
6. Deben
ser precisados al momento de su aplicación de manera armónica y,
7. Deben
contar con una aplicación sistemática con el ordenamiento jurídico, las normas
constitucionales y legales.
Adicionalmente
la Corte Constitucional se ha manifestado frente al fenómeno de la “urgencia
manifiesta”, (que es un concepto jurídico indeterminado) diciendo que; “…es una situación que puede decretar directamente
cualquier autoridad administrativa, sin que medie autorización previa, a través
de acto debidamente motivado. Que ella
existe o se configura cuando se acredite la existencia de uno de los
siguientes presupuestos: - Cuando la
continuidad del servicio exija el suministro de bienes, o la prestación de
servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro. - Cuando se
presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción. - Cuando se
trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de
calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones
inmediatas y, - En general, cuando se
trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o
concurso públicos.”
(Negrillas y subrayado fuera del texto)
Del
anterior fallo se logra identificar los siguientes aspectos de la urgencia
manifiesta:
1. Puede
ser decretada por cualquier autoridad administrativa.
2. No
requiere salvoconducto o permiso especial, “autorización”.
3. El
acto administrativo debe ser motivado.
4. Existe
unos presupuestos que son:
a. Cuando
la continuidad del servicio exija el suministro de bienes, o la prestación de
servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro.
b. Cuando se presenten situaciones relacionadas
con los estados de excepción.
c. Cuando
se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de
calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones
inmediatas y,
d. En
general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o
concurso públicos.
LA
CORRELACIÓN
Pues
bien realizando un cuadro de paralelismo de los fallos ya citados de la Corte
Constitucional se observa lo siguiente:
|
Sentencia
C-030/12
Concepto
jurídico indeterminado.
|
Sentencia
Urgencia
manifiesta.
|
|
1. Es
un concepto usado por la ley.
2. No
admite determinación precisa.
3. Plantea
un problema de interpretación.
4. Limitan
o restringen el alcance de los derechos
y de
las obligaciones que asumen los
particulares o las autoridades públicas.
5. Se
encuentran sujetos a una única
solución en el asunto en concreto.
6. Deben
ser precisados al momento de
su aplicación de manera armónica y
sistemática con el ordenamiento jurídico,
las normas constitucionales y legales.
|
1. Puede
ser decretada por cualquier autoridad
administrativa.
2. No
requiere autorización.
3. El
acto administrativo debe ser motivado.
4. Existe
unos presupuestos que son:
Cuando la continuidad del
servicio exija el
suministro de bienes, o la prestación de
servicios,
o la ejecución de obras en
el inmediato futuro.
Cuando se presenten
situaciones relacionadas
con los estados de excepción.
Cuando se trate de conjurar
situaciones
excepcionales relacionadas con hechos de
calamidad o constitutivos
de fuerza mayor o
desastre que demanden actuaciones
inmediatas y,
en general, cuando se trate de situaciones
similares que imposibiliten acudir a los
procedimientos de selección o
concurso públicos.
|
De
lo anterior se puede llegar a las
siguientes afirmaciones:
Primero:
Todo acto administrativo en tratándose de conceptos jurídicos indeterminados
que se relacionen con la urgencia manifiesta debe estar establecido en la ley.
Segundo:
Puede ser decretado por cualquier
autoridad administrativa.
Tercero: No
requiere de autorización expresa de un superior.
Cuarto: Y
en todo caso el acto administrativo que cree la situación jurídica debe ser
motivado sin excepción.
Quinto: Al
momento de aplicar la “urgencia manifiesta” entendida como concepto jurídico
indeterminado, exige el cumplimiento de unos de presupuestos jurídicos que “limitan
el alcance de los derechos y obligaciones de los particulares”, los cuales deben ser desarrollados y aplicados
al caso concreto.
DE
LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCRECIONALES Y LOS ACTOS REGLADOS O ESTRICTAMENTE
VINCULADOS.
Para efectos de este ensayo
es necesario realizar algunas precisiones doctrinales como las siguientes:
Para
el Doctor Libardo Rodríguez los actos reglados “son aquellos que expide la
autoridad en cumplimiento estricto de
la ley, la cual no le otorga
facultad de tomar decisiones opcionales.” Mientras para otros
doctrinantes como el doctor Ayala Caldas los actos administrativos reglados o
estrictamente vinculados “son los que surgen
de acuerdo con la norma objetiva que determina con precisión lo que en cada caso particular con precisión debe hacerse y la forma como
debe procederse, fijando además el contenido y los efectos desea
manifestación de voluntad de la administración.”
De
otro lado, y realizando una cotejo sumario académico, se presentan los actos administrativos discrecionales, para el
doctor Rodríguez son los que; “…expide la autoridad en aquellos casos en que la ley le otorga opciones frente a la
decisión que puede tomar.” Mientras que para el
doctor Ayala Caldas el acto administrativo discrecional o potestad discrecional
“…son aquellos en los cuales la Constitución
y la ley no determina lo que los órganos administrativos deben hacer en los casos concretos que se les
presente, sino que simplemente les acuerdan poderes jurídicos y fijan las
reglas generales de su acción futura, o sea, cuando les permite
determinar, a su leal saber y entender, cuando deben actuar o no, y en caso
afirmativo, que medidas puede adoptar.”
De
lo citado anteriormente el siguiente cuadro ilustra los aspectos comunes en los
que coincide la doctrina frente a cada tema:
|
Acto
administrativo discrecional o potestad discrecional
|
Acto
administrativos reglados
o
estrictamente vinculados
|
|
Francisco Ayala Caldas
|
|
|
“son aquellos en los
cuales la Constitución y la ley
no determinar lo que los
órganos administrativos
deben hacer en los casos concretos que
se les presente, sino que simplemente
les
acuerdan poderes jurídicos y fijan las
reglas
generales de su acción futura, o sea,
cuando
les permite determinar, a su leal saber y entender, cuando deben actuar o no,
y en caso afirmativo, que medidas puede adoptar”
|
“son los que surgen de
acuerdo con la
norma objetiva que determina
con precisión
lo que en cada caso
particular con precisión debe
hacerse y la forma como debe procederse,
fijando además el
contenido y los efectos desea
manifestación de voluntad
de la administración”.
|
|
Libardo Rodríguez
|
|
|
“…expide la autoridad en
aquellos casos en
que la ley le otorga
opciones frente a la
decisión que puede tomar”
|
“son aquellos que expide
la autoridad en
cumplimiento estricto de
la ley, la cual no
le otorga facultad de
tomar decisiones
opcionales”
|
Así
las cosas, lo que se logra observar es que en cuanto se refiere a los “actos
discrecionales” el punto de encuentro se ubica en que la ley crea unas
situaciones determinadas bajo las cuales hay unas facultades especialísimas, donde
la autoridad puede tomar decisiones, mientras que en el caso de los actos
administrativos reglados se da un cumplimiento estricto de la ley, hay un
imperativo legal, y es la misma norma la que determina, los límites de la manifestación
de la voluntad de la administración.
CUESTIONES
FINALES.
Pues
bien una vez descritos las figuras jurídicas lo que se puede concluir es que el marco de acción se refiere a la “competencia”,
las cuales se modulan de una forma amplias o restringida obedeciendo al
escenario o situaciones fácticas en el que se desarrollen.
Si
bien es cierto, la urgencia manifiesta es un concepto jurídico indeterminado,
también lo es, que la ley impone unos mínimos que deben ser cumplidos por el funcionario
competente al momento de emitir el acto administrativo, y en ese orden de ideas su campo de
aplicación se circunscribe al “acto administrativo discrecional”, toda vez que
la misma ocurrencia del hecho imprevisto genera una situación irresistible o
imprevisible; cualidades que se derivan de una inaplicación o en su defecto una
inoperancia de las normas que -normalmente se sustentan para casos comunes-
para el ejercicio normal del derecho.
En
otras palabras, lo que se quiere significar es que los actos administrativos
reglados proceden para aquellas situaciones en las cuales procede el ejercicio
normal del derecho, la aplicación corriente de la norma, el cumplimiento de
requisitos. Mientras que los actos administrativos discrecionales responden a esa
realidad incontenible e imprevisible, a esos casos o situaciones excepcionales
donde se crea -un privilegio o una prerrogativa para las autoridades-, para que
estas mismas puedan garantizar el ejercicio de los derechos y el cumplimiento
de la función administrativa.
Lo
anterior no significa que los actos administrativos discrecionales no deban ser
motivados, por el contrario lo que se observa es que la justificación de la “motivación”
es un hecho insuperable que impiden la aplicación normal del derecho.
Es
decir que de una u otra manera las disposiciones legales al momento de
convertirse en actos administrativos liberan de obligaciones a quienes las
aplican pero solo bajo circunstancias especiales, -las que ha estructurado la
ley-.
Y
si se quiere podríamos decir; que responde a un patrocinio de la -seguridad
legítima- donde la administración
realizara todo lo que este a su alcance con el propósito de garantizar el
cumplimiento de los derechos y el bien común.
En
ese orden se podría decir que “la vigencia plena del orden jurídico obliga a veces
a renunciar a su método racional para ponernos de regreso a las situaciones de
facto.” Con el propósito de garantizar
el orden institucional.
Por
Jonathan Delgado Medina.
Un
concepto jurídico indeterminado es un concepto usado por la ley cuyo objeto no
admite determinación precisa (por ejemplo, justo precio, urgencia). Ante un
concepto jurídico indeterminado se plantea un problema de interpretación: no
existen varias soluciones justas, sino una sola, a la que hay que llegar
interpretando el caso concreto. Por ejemplo, en la expropiación el precio será
justo o injusto en cada caso concreto, pero no cabe mantener que existen varios
precios justos.
https://rodas5.us.es/file/f2143e0b-4391-0591-65fe-32a914228fee/1/tema1_SCORM.zip/page_17.htm”
Ayala
Caldas, Jorge Enrique, Elementos Del Derecho Administrativo General, Bogotá
Ediciones Doctrina Y Ley Ltda 1999 Ibídem, Pág. 279.
Ayala
Caldas, Jorge Enrique, Elementos Del Derecho Administrativo General, Bogotá
Ediciones Doctrina y Ley Ltda. 1999 Ibídem, pág. 283
El día de ayer las FARC y su Gobierno notificaron al país que convinieron que el Acuerdo Final que suscriban tenga la calidad de “Acuerdo Especial”, conforme a las normas de derecho internacional humanitario y que haga parte del bloque de constitucionalidad.
