sábado, 28 de mayo de 2016
jueves, 26 de mayo de 2016
sábado, 21 de mayo de 2016
EL ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO FRENTE A AL MEDIO DE CONTROL ELECTORAL
¿Una confrontación antitécnica o una materialización del derecho al acceso de la justicia?
“El pueblo sólo es soberano el día de las elecciones.”
Castelao.
“Más cuesta mantener el equilibrio de la libertad que soportar el peso de la tiranía.”
Simón Bolívar
INTRODUCCIÓN
Con
la aparición de la Ley 1437 de 2011, surgieron varios cambios en materia contenciosa
administrativa, y se definieron otros conceptos, como es el caso de los “actos
administrativos definitivos” que una vez al tratar de ser aplicados al caso
concreto generan conflictos de aplicación y de interpretación.
Pus
toda nueva normativa trae inevitablemente una carga filosófica y provoca nuevas
interpretaciones, y así no les guste a muchos colegas, no se puede llamar a
engaños, una cosa es evocar y otra muy distinta es invocar. Una cosa era la Constitución
de 1886 con su carga ideológica donde se estructuro la anterior acción de
nulidad electoral y, otra muy distinta
es la Carta política de 1991, que genero jurisprudencia y nuevos criterios que
permitieron crear un medio de control electoral y en ese orden de ideas obedecen
a realidades históricas distintas. Y por ende, las normas que se expidieron
durante la vigencia de cada una de ellas, inevitablemente se someten a espíritus
diferentes así una norma siga vigente durante la creación de una nueva
constitución.
I.
DEL ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO
Uno
de estos conceptos contenido en el CPACA
se refiere a los actos definitivos que sin lugar a dudas cambio la
aplicación de la función administrativa y se refiere al mismo de la siguiente
manera; “Articulo 43. ACTOS DEFINITIVOS.
Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del
asunto o hagan imposible continuar la actuación.”[1]
Ahora
para complementar y desarrollar el concepto se hace necesario tener en cuenta
las opiniones de lo que esta -categoría jurídica- significa para algunos doctrinantes
nacionales como Ayala Caldas; él se
refiere al acto administrativo
definitivo o final como; “…aquellos en los cuales se concluye un
procedimiento administrativo realizando la finalidad última o inmediata de la
ley. Son los actos básicos de la administración que implican el ejercicio de
una función administrativa.”[2] Mientras tanto, de otro lado, hay otro tratadista como el profesor Libardo Rodríguez quien
se refiere a la misma figura en los
siguientes términos: “los actos administrativos o principales son los que
contienen la decisión propiamente dicha.”[3]
Nótese
que de lo anteriormente citado es importante resaltar dos cosas a saber:
En primer
lugar, que la “decisión” que se tome con la actuación administrativa es lo más
relevante para la administración, en otras palabras, lo que le interesa al derecho administrativo
es que el asunto de que trate el acto administrativo sea resuelto y de manera
estable y permanente. En segundo lugar, e igualmente importante resulta claro que
el modo en que se concluye el procedimiento administrativo es transcendental ya
que es la manera en que se concreta la función administrativa.
Así
pues, lo que se observa es que no hay una única interpretación sobre esta categoría jurídica, y que naturalmente por su
relevancia va a afectar a todos los actos administrativos, pues si bien es
cierto, la decisión de fondo impone un criterio legal, el cual afecta de manera
directa el efecto o consecuencia del proceso administrativo al momento de tomar
una decisión, también lo es la circunstancia de que la forma en cómo se llega a
esas decisiones administrativas afecta e influye las consecuencias mismas del
acto administrativo, ya que puede terminar fatalmente en algún tipo de
violación al ordenamiento legal, bien sea por modo o forma.
II.
DE LA NULIDAD ELECTORAL
De
esta situación no se escapan los actos administrativos que son propios de la
“nulidad electoral”, así para ilustrar
mejor la situación lo conveniente es observar de manera sumaria la evolución
normativa de la misma o mejor aún confrontarla con el anterior régimen procesal
y la manera en el que el asunto se ha manejado en el tiempo que lleva de
vigencia la ley 1437 de 2011, para lo cual se distinguirán dos periodos o
momentos a saber:
El
primer momento, se remite a la anterior norma y su artículo 227 del Decreto 01 de 1984, que
señalaba lo siguiente; “artículo 227. Posibilidad de concurrir ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo. Podrá cualquier persona ocurrir
en demanda directa por la vía jurisdiccional contra los actos de las
corporaciones electorales para que se anulen, o se rectifiquen, modifiquen,
adicionen o revóquenlas resoluciones de esas corporaciones electorales por
medio de las cuales se declare indebidamente alguna nulidad, o se computen
votos a favor de ciudadanos que constitucional o legalmente no sean elegibles,
o se hubiere dejado de computar un registro, o se haya alterado o cambiado el
nombre de uno o varios ciudadanos.”[4]
Y, el
segundo momento se refiere al artículo 139 de la ley 1437 de 2011, que señala
lo siguiente; “Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de
elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de
nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden.
Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer
vacantes en las corporaciones públicas.
En
elecciones por voto popular, las
decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre
reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios,
deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante
deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las
irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección. (Subrayado y
negrilla fuera del texto)
En
todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser
controvertidas mediante la utilización de los mecanismos para proteger los
derechos e intereses colectivos regulados en la Ley 472 de 1998.”[5]
Para
ser más claro el tema, nótese que se da
un cambio sustancial sobre la manera en que se concibe la nulidad electoral y
el medio de control de nulidad electoral, pues es evidente que hay una
transición; ya que en este último ordenamiento jurídico “nacen dos obligaciones”
para ser demandadas, en primer lugar, la obligación que genera el acto administrativo
que declara la elección y, adicionalmente, en segundo lugar, también nace la obligación de demandar las otras
decisiones (actos administrativos) que patrocinen las autoridades electorales
con el fin de definir las reclamaciones que nazcan del debate electoral.
Ahora,
el nuevo escenario legal muestra que el anterior artículo genera un conflicto
de interpretación, que se estructura en la confrontación con el artículo 281
del CPACA que dice lo siguiente: “En
una misma demanda no pueden acumularse causales de nulidad relativas a vicios
en las calidades, requisitos e inhabilidades del elegido o nombrado, con las
que se funden en irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio.
La indebida acumulación dará
lugar a la inadmisión de la demanda para que se presenten de manera separada,
sin que se afecte la caducidad del medio de control.”[6] (Subrayado fuera del
texto)
Si
observa con detenimiento se podría decir que hay una fluctuación normativa entre
el inciso segundo del artículo 139 y el inciso primero del artículo 281 del
CPACA, la cual se ilustra de una forma confusa, ya que de un lado, nos está
diciendo que las decisiones que adopte la autoridad administrativa deberán
demandarse junto con el acto de elección, y de otro lado, parafraseando el
articulo 281, señala que en una misma
demanda “no es posible acumular causales de nulidad relativas”. Y esto genera
incertidumbre.
Lo anterior
sin lugar a dudas genera un conflicto de interpretación.
Para
ilustrar este punto, es necesario remitirse a algunos autores como Palacio Hincapié,
y, parafraseándolo un poco, lo que él dice es que se presenta una es una “disposición antitécnica”, porque; “no
se da una acumulación de pretensiones, más bien lo que se da es la acumulación
de causas petendi, pues se prohíbe que en una misma demanda pueda solicitarse
la nulidad de una elección por vicios que impidan que la elección recaiga sobre determinada persona, ya sea por
ausencia de calidades o requisitos o porque este inhabilitada, con la nulidad
por vicios en el proceso de votación y en los escrutinios.”[7]
Lo
que se evidencia según este autor, es a que a “pesar de que se presente
acumulación de causas de nulidad, el juez inadmitirá la demanda, para que el
actor las presente en demandas separadas, sin que afecte la caducidad del medio
de control.” Y continua diciendo; “…en este caso, aunque la norma no lo diga, se debe entender que si el actor cumplió
con la exigencia del requisito dentro del término señalado, ambas demandas
fueron presentadas oportunamente, para efectos de la caducidad, tal como se
previó en el inciso 2 de la norma citada”.[8] (Subrayado fuera del
texto)
Ahora
bien, sobre el mimo punto el Doctor Garzón Martínez también plantea un problema
de interpretación similar sobre estas normas y, lo expone de la siguiente manera: “…si a efectos
de cumplir con el requisito de individualización de las pretensiones en
materia electoral, debe el demandante en los supuestos de respuesta expresa negativa a su
reclamación previa ante la autoridad electoral, demandar las dos decisiones
administrativas; es decir a) la decisión previa mediante la cual de manera
expresa le niegan la reclamación formulada y b) la decisión administrativa
subsiguiente que materializa la declaración de elección.”[9]
Y es
en este punto, donde aparece en escena la injerencia que tiene lo definitivo del
acto pues en ese orden de ideas, parafraseando
al Doctor Garzón, se presenta una nueva
concepción de frente al “acto
administrativo definitivo” el cual se
sustenta en el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, pues como “el acto
administrativo mediante el cual el organismo electoral, responde , negando la
solicitud, ni tiene la calidad de resolver de fondo ( la elección o no
elección), tampoco, impide o imposibilita que se continúe con la actuación; por
el contrario es un acto administrativo que resuelve una solicitud a efectos de
cumplir un presupuesto procesal de la
acción electoral; cuyo control de legalidad
no es individual, sino por el contrario su estudio se debe realizar; al
analizar la legalidad del acto administrativo definitivo de fondo, es decir, el
acto que a pesar de la reclamación presentada por los ciudadanos, declara la
elección popular.”[10]
Lo que
para Palacio Hincapié es una “aplicación
antitécnica”[11]
de las normas procesales, para Garzón Martínez sería una materialización del
derecho al acceso de la justicia, que lo eleva el tema al “rango constitucional”.
Ahora
si se demanda el “acto administrativo
definitivo” los anteriores actos serán preparatorios y en ese orden de ideas,
lo que se demandaría seria solamente un acto que es el que concluye la
actuación administrativa electoral.
En
otras palabras, lo que se hace es darle mayor importancia al derecho sustancial
y el contenido definitivo del acto administrativo electoral, que crea una
situación jurídica subjetiva, pues lo relevante es la consolidación de una
elección y los otros actos serán previos
o preparatorios pues estructuran esa declaración y se consolidad esa decisión.
III.
OTRO ASPECTO A TENER EN CUENTA.
Ahora
bien otra explicación adicional que coadyuva en este conflicto, es lo que se
encuentra establecido en el artículo 163
del CPACA que se refiere a la individualización
de las pretensiones en la siguiente forma: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe
individualizar con toda precisión. Si el acto fue objeto de recursos ante la
administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron.
Cuando
se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad
de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.”
De
la lectura sumaria de esta norma se podría llegar a pensar que hay una carga
procesal consistente en que el demandante tiene la obligación de individualizar
los actos administrativos de fondo que declaran las elecciones y, adicionalmente,
aquellos actos administrativos preparatorios, intermedios que finalizan la
actuación administrativa.
Para
finalizar, de esta investigación breve y sumaria donde se confrontan dos
autores nacionales y dos regímenes nacionales nace un interrogante que se
presenta frente al tema electoral y es -¿Cuál es el real alcance de los actos
administrativos preparatorios frente a los definitivos que declaran una
elección?-, ¿Sera que se realizó la transición de un contenido meramente técnico de la norma
a una materialización del derecho al
acceso de la justicia?
En
lo personal me atrevería a pensar que si, dado que la única forma de garantizar
el verdadero ejercicio de la democracia es no torpedear el acceso legítimo a la
justicia, pues si se quiere libertad lo más importante tener un orden normativo
justo, oportuno y coherente que
garantice el cumplimiento del derecho sustancial y no se dedique a la
protección de las formas.
Por Jonathan Delgado.
[1]
Ley 1437 de 2011 Art 43.
[2]
AYALA CALDAS, Jorge Enrique, Elementos De Derecho Administrativo General, Bogotá Ediciones Doctrina Y Ley LTDA
1999, pág. 300.
[3]
RODRÍGUEZ LIBARDO, Derecho Administrativo General Y Colombiano, Bogotá
Editorial Temis S.A. 2011, pág. 302.
[4]
Decreto 01 de 1984.
[5] Ley
1437 de 2011.
[6]
Ley 1437 de 2011.
[7]
PALACIO HINCAPIE JUAN ANGEL, Derecho Procesal Administrativo, Octava Edición
Librería Jurídica Sánchez R Ltda. Bogotá 2013 pág. 405
[8]
PALACIO HINCAPIE JUAN ANGEL, Derecho Procesal Administrativo, Octava Edición
Librería Jurídica Sánchez R Ltda. Bogotá 2013 pág. 495
[9]
GARZON MARTINEZ JUAN CARLOS, El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo
Ediciones Doctrina Y Ley Bogotá Colombia Ltda. 2014
[10]
GARZON MARTINEZ JUAN CARLOS, El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo
Ediciones Doctrina Y Ley Bogotá Colombia Ltda. 2014
[11]
“…la pretensión debe contener la solicitud de nulidad del acto de nombramiento
o de elección y no los actos intermedios que conducen a la misma. Si existe
acto de confirmación, debe incluirse en la pretencion de nulidad” PALACIO
HINCAPIE JUAN ANGEL, Derecho Procesal Administrativo, Octava Edición Librería
Jurídica Sánchez R Ltda. Bogotá 2013 pág. 495
HRW CALIFICA COMO CONTRARIO AL ESTADO DE DERECHO EL BLINDAJE JURÍDICO AL PROCESO DE PAZ
Tomado de http://caracol.com.co/radio/2016/05/19/nacional/1463671005_635110.html
José Miguel Vivanco afirmó que los acuerdos de La
Habana se deben someter a todo el escrutinio público.
La ONG Human Rights Watch (HRW) advirtió hoy que el
blindaje jurídico a los acuerdos de paz que firmen el Gobierno colombiano y la
guerrilla de las Farc implica "una merma al estado de Derecho
colombiano".
"Restringir las facultades y atribuciones del
Congreso condicionando su actuar a una autorización del Ejecutivo y limitar el
examen constitucional simplemente a cuestiones procesales es una merma al estado
de Derecho colombiano", dijo a periodistas en Bogotá el director para las
Américas de HRW, José Miguel Vivanco.
El representante de HRW asiste hoy en la Alcaldía de
Bogotá a la presentación del libro del líder opositor venezolano Leopoldo
López, "Preso pero libre", con la presencia de la esposa del autor,
Lilian Tintori.
El Gobierno y las Farc acordaron el pasado 11 de mayo
en La Habana, sede de las negociaciones de paz, que el futuro pacto para acabar
con el conflicto tendrá la consideración de "acuerdo especial", por
lo que pasará a formar parte del llamado "bloque de
constitucionalidad" en el ordenamiento jurídico colombiano.
Esto significa que se incorporará al derecho interno
por medio del Acto Legislativo para la Paz, iniciativa que está en trámite en
el Congreso desde el año pasado y que anoche fue aprobado en el penúltimo de
ocho debates por la Cámara de Representantes.
Para Vivanco, esta situación es "de la mayor
gravedad", pues "se cierran puertas a instituciones democráticas como
el Congreso y la Corte Constitucional".
En ese sentido, según el director de HRW, "el
acuerdo debe ser objeto del mayor escrutinio público, y el rol que cumple el
Congreso es vital para examinar si los acuerdos cuentan con el respaldo de
quienes han sido elegidos por el pueblo para legislar sobre esa materia".
Asimismo, considera que la Corte Constitucional es
"el órgano por excelencia para emitir una evaluación que no sólo revise
aspectos formales, sino el fondo de lo acordado para determinar si el acuerdo
se ajusta o no con los mandatos constitucionales".
Por estas razones, Vivanco cree que "no hay que
temerle al debate" sobre este tema, y debería ser recibido
"democráticamente por todos los sectores".
El activista recordó también que el acuerdo de paz con
las Farc debe ajustarse a los tratados internacionales en materia de derechos
humanos que Colombia ha ratificado.
Vivanco se ha mostrado crítico a lo largo de todo el
proceso de paz colombiano porque considera que por ejemplo lo acordado en el
punto de víctimas no garantiza justicia y deja abierta la puerta a la
impunidad.
domingo, 15 de mayo de 2016
DAÑOS COLATERALES
Tomado de http://www.contextoganadero.com/columna/danos-colaterales
Al margen de la campaña oficial para desprestigiar y perjudicar a Fedegán a toda costa y de las censurables declaraciones del ministro de Agricultura contra los empleados del Fondo Nacional del Ganado, FNG, pues el Ministerio es su empleador temporal; al margen de la manipulación de la Ley para quitarle a Fedegán la administración; al margen de todo ello, la principal responsabilidad del Ministerio era preservar la existencia del Fondo Parafiscal y la continuidad de sus programas en beneficio de los ganaderos, porque son ellos la razón de ser del FNG y son ellos los perjudicados con su liquidación.
Al margen de la campaña oficial para desprestigiar y perjudicar a Fedegán a toda costa y de las censurables declaraciones del ministro de Agricultura contra los empleados del Fondo Nacional del Ganado, FNG, pues el Ministerio es su empleador temporal; al margen de la manipulación de la Ley para quitarle a Fedegán la administración; al margen de todo ello, la principal responsabilidad del Ministerio era preservar la existencia del Fondo Parafiscal y la continuidad de sus programas en beneficio de los ganaderos, porque son ellos la razón de ser del FNG y son ellos los perjudicados con su liquidación.
Infortunadamente, al ministro y a su viceministro, Juan Pablo Pineda, presidente por delegación de la junta directiva del Fondo Nacional del Ganado, no les alcanzó la sindéresis para cumplir con tan fundamental responsabilidad.
El 4 de mayo el viceministro se niega a someter a votación una proposición de 6 de los 9 miembros de la Junta -garrote prevaricador- y se asesora telefónicamente ¡hasta de la Contraloría!, según él mismo afirmó -garrote improcedente-, para que sus asesores le construyan el argumento espurio que le sirvió, no para discutir y votar, sino para pararse una vez más de la mesa. Levantarse de la mesa es la estrategia de quien no tiene argumentos, y fue la utilizada por Pineda hasta el día anterior al plazo para presentar un Acuerdo aprobado por la mayoría de los acreedores (62,67 %), que solo necesitaba el voto del FNG.
Estar en contra de Fedegán era la consigna, sin detenerse sobre las consecuencias. No importa; son “daños colaterales”, la versión moderna de la sentencia maquiavélica de que “el fin justifica los medios”.
Si el Programa de vacunación contra la fiebre aftosa colapsa, no importa, es daño colateral. Mientras escribo he recibido la Resolución del ICA aplazando a las carreras el comienzo del primer ciclo de vacunación, programado para el 16 de mayo. La razón: no hay todavía vacuna en las regiones, porque no hay contratos con los gremios regionales ni pólizas de cumplimiento. La improvisación salta a la vista, y no quiero pensar en el riesgo de perder el estatus de país libre de aftosa, alcanzado con enorme esfuerzo de los ganaderos durante casi dos décadas.
Daño colateral fue el reversazo en el Programa de Guías Sanitarias de Movilización a través de Fedegán, cuando el Ministerio, en 2012, rescinde el convenio -garrote contractual-, con gran impacto para la Federación, pero sobre todo para los ganaderos, sometidos otra vez a demoras, trámites innecesarios, corrupción, horarios inadecuados y demás ineficiencias del ICA.
Daño colateral fue quitarle a Fedegán el convenio para el manejo de la trazabilidad, truncando un proceso exitoso con pérdidas multimillonarias para el erario, pero no importa. Sin trazabilidad no habrá exportaciones de carne a Estados Unidos y la Unión Europea. Con precio internacional favorable y dólar alto, la oportunidad pasa por el lado, mientras la economía busca productos con potencial exportador.
Para el Ministerio, daño colateral es la liquidación del Fondo Nacional del Ganado, que no está insolvente ni en quiebra. Tremenda irresponsabilidad frente a tan valioso patrimonio de la ganadería, porque el Fondo no se lo quitaron a Fedegán sino a los ganaderos.
Fedegán continuará haciendo seguimiento a las Guías, a la trazabilidad y a lo que suceda con el FNG; para que no les quiten más a los ganaderos, porque la ganadería no es un asunto colateral, sino sustancial para el campo y el país.
Nota bene: El Desarrollo Rural y la política de tierras al estilo Farc, y muchas cosas más, harán parte de la Constitución. Dios nos guarde.
Por:
José Félix Lafaurie
13 de Mayo 2016
@jflafaurie
CARTA DEL PROCURADOR
Doctor
JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN
Presidente de la República
E.S.D.
Señor Presidente:
En ejercicio de las funciones que me asigna el artículo 277 de la Constitución y el Decreto 262 de 2000, en especial, en defensa del ordenamiento jurídico, los derechos humanos y los intereses de la sociedad, le hago las siguientes observaciones:
El día de ayer las FARC y su Gobierno notificaron al país que convinieron que el Acuerdo Final que suscriban tenga la calidad de “Acuerdo Especial”, conforme a las normas de derecho internacional humanitario y que haga parte del bloque de constitucionalidad.
Pretenden ustedes que la totalidad de los Acuerdos negociados y por negociar con las FARC, conocidos y desconocidos por la opinión pública, sean normativamente integrados a la Constitución y que su contenido se sitúe al mismo nivel de las normas constitucionales e incluso por encima de ellas.
Buscan que los Acuerdos, por el solo hecho de ser convenidos y firmados por usted y Timochenko tengan automáticamente la categoría de normas con fuerza constitucional.
Lo que su gobierno está conviniendo con el grupo criminal de las FARC implica que la Mesa de Conversaciones de La Habana se reviste de poderes constituyentes, que ni el ordenamiento jurídico, ni el pueblo les ha otorgado.
Usted, señor Presidente, y Timochenko, pretenden que ni siquiera la voluntad del pueblo, expresada a través de los mecanismos que hoy dispone la Constitución, pueda modificar tales acuerdos, tampoco el Congreso de la República ni ahora, ni en el futuro.
Es una acción que está al margen de la Constitución y que es incompatible con cualquier régimen democrático. Equivale a someter de forma dictatorial al pueblo colombiano a la voluntad de las FARC y del Gobierno. ¿Quién le otorgó esa prerrogativa, doctor Santos?
Lo que ustedes anunciaron al país conlleva que el pueblo colombiano ya no es soberano y que la soberana es la Mesa de Conversaciones de La Habana.
Conforme al ordenamiento jurídico de nuestro país y al derecho constitucional que rige las democracias en todo el planeta, un grupo que ha perpetrado los más graves crímenes contra la humanidad y un gobierno no tienen la facultad de atribuirse el poder constituyente, menos el de imponer a los colombianos un nuevo marco constitucional, sin que este se haya producido conforme a los procedimientos que la propia Constitución establece y sin que medie procedimiento democrático alguno.
Le recuerdo, doctor Santos, que en el estado de derecho las autoridades solo están facultadas para hacer lo que la Constitución les señala, nunca para romper el orden constitucional, ni siquiera con la excusa de un acuerdo de paz con un grupo armado organizado al margen de la ley.
Invocar la paz no es una excusa para abolir el estado de derecho en Colombia, ni para imponer un nuevo orden, al margen de la Constitución.
Falta a la verdad señor Presidente cuando afirma que la última palabra la tendrán los colombianos.
Lo pactado con las FARC supone que el “Acuerdo Especial” surge con la firma del mismo, para lo cual resulta irrelevante cualquier otro procedimiento que permita la expresión de la voluntad popular. Quiere usted y Timochenko que los colombianos vayan a las urnas a legitimar los Acuerdos, pero sin la capacidad de decidir. Es un fraude a la voluntad popular.
Teniendo en cuenta que es mi obligación velar por la vigencia de los derechos humanos y del orden jurídico, es mi deber advertir que actuar al margen de la Constitución implica consecuencias penales y disciplinarias, al igual que responsabilidad política ante los ciudadanos.
Usted juró respetar la Constitución, no fue elegido para derrocarla y menos para hacerlo de la mano con las FARC.
Atentamente,
ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO
Procurador General de la Nación
domingo, 8 de mayo de 2016
ENTRE LA URGENCIA MANIFIESTA Y LOS CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS UNA VISIÓN ADMINISTRATIVA Y CONSTITUCIONAL
“La
excepción es más interesante que el caso normal. Lo normal nada prueba; la
excepción todo; no solo confirma la regla sino que vive en ella”
Carl
Schmitt
INTRODUCCIÓN.
En
el día a día se presentan situaciones que aventajan muchas veces la imaginación
de los ciudadanos de quienes aplican y
viven en el derecho. Así la realidad
excede por mucho la capacidad de trabajo del poder legislativo que se queda
corta para comprender los fenómenos modernos y, que en muchos casos debe actuar
como un “profeta” para tratar de brindar soluciones lógicas y generales a los
problemas sociales, que en su gran mayoría resultan insuficientes o tardías.
De
manera similar también se presenta una situación respecto de la capacidad
reguladora y reglamentadora del “poder ejecutivo”, -que debe actuar de cara al
presente-, pues dicho poder se encuentra
obligado a tomar decisiones y brindar soluciones y, muchas veces sin los instrumentos jurídicos adecuados
y enfrentando siempre a los funcionarios a la espada de Damocles de la
denomina “extralimitación de funciones”,
que en ultimas hace que los mismos se paralicen de miedo y no tomen decisiones.
Es
así como estos estados especiales o anormales se sustraen de la dinámica corriente
del derecho y a partir de este momento se logra decir que; “la excepción es más
interesante que el caso normal. Lo normal nada prueba; la excepción todo; no
solo confirma la regla sino que vive en ella” y adquieren un rango especial que suele exceder la
realidad, parafraseando a Carl Schmitt.
Ahora
bien, para describir este fenómeno es necesario imaginarse que se está frente a
una obra de teatro y que de acuerdo con estas situaciones “anormales” se
muestra un telón de fondo, que exhibe un
paisaje que no es otra cosa que un marco de legalidad adornado de legitimidad, cuya
estructura impone un orden jerárquico de
normas y en su escenografía resulta ser
la respectiva aplicación de las normas. La cual depende del contexto donde se
ejerce; estas últimas buscan servir de garantía y punto de referencia para
desarrollar la función para la cual ha sido creada.
Ahora
imagínense que ese telón de fondo se agotó, es insuficiente, porque se debe
cambiar de escena, lo que había era un paisaje de un bosque con un lago y ahora
se requiere un gran desierto y no hay elementos para crear la nueva
escenografía, por eso se hace necesario improvisar.
Esta
situación debe ser conciliada para el orden del mundo jurídico, razón por la
cual se hace necesario recurrir al insumo básico y primario como son los
principios generales del derecho por mencionar alguno.
Ahora
bien, existen algunos casos especiales en el mundo de las normas que exigen ese
tratamiento como son: primero; cuando los requisitos exigidos por la ley resultan
imposibles de cumplir para lograr la validez de un acto, segundo; cuando el
objeto jurídico no es viable y, tercero;
hay hechos que exceden la voluntad de
los sujetos que intervienen en la relación jurídica haciendo imposible el
cumplimiento de los mismos.
Este
tipo de situaciones hacen que por sus condiciones provoquen en el mundo del
derecho fluctuaciones y anomalías que no se deben perder de vista y el “concepto jurídico indeterminado”[1] se ha convertido en la
herramienta más adecuada para lograr encuadrar
aquellas situaciones que requieren un tipo de manejo por parte del sujetos
jurídicos que deben aplicarlas.
Así
pues son mencionadas por la ley, pero por su naturaleza no logran ser descritas
de manera suficiente y clara y su
aplicación suele ser difícil y solo pude ser resuelta dentro de un caso delimitado
o determinado.
LA
POSICIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL FRENTE A LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
INDETERMINADOS Y LA URGENCIA MANIFIESTA.
Según
la Corte Constitucional al referirse sobre el tema, demarca los “conceptos
jurídicos indeterminados” y se refiere a los mismos como “… a aquellos
conceptos de valor o de experiencia utilizados por el legislador, que limitan o restringen el alcance de los
derechos y de las obligaciones que asumen los particulares o las autoridades
públicas.”[2]
(Negrillas y subrayado fuera del texto)
Y,
continúa en el mismo fallo diciendo la Corte que; “… lejos de permitir al
operador jurídico interpretar y decidir libremente en su aplicación, se encuentran sujetos a una única solución
en el asunto en concreto de que se trate, en cuanto el mismo ordenamiento
jurídico a través de los distintos métodos de interpretación, le impone al
mismo dicha decisión, y estos conceptos a pesar de la indeterminación deben ser
precisados al momento de su aplicación de manera armónica y sistemática con el
ordenamiento jurídico, las normas constitucionales y legales, y de acuerdo con
las disposiciones que regulan la institución jurídica en concreto a la cual se
refieren.”[3]
(Negrillas y subrayado fuera del texto)
En
ese orden de ideas, se puede lograr abstraer de lo anterior que al momento de
referirse e identificar los “conceptos jurídicos indeterminados” se
debe tener en cuenta lo siguiente:
1. Es
un concepto usado por la ley.
2. No
admite determinación precisa.
3. Plantea
un problema de interpretación.
4. Limitan
o restringen el alcance de los derechos y de las obligaciones que asumen los
particulares o las autoridades públicas.
5. Se
encuentran sujetos a una única solución en el asunto en concreto.
6. Deben
ser precisados al momento de su aplicación de manera armónica y,
7. Deben
contar con una aplicación sistemática con el ordenamiento jurídico, las normas
constitucionales y legales.
Adicionalmente
la Corte Constitucional se ha manifestado frente al fenómeno de la “urgencia
manifiesta”, (que es un concepto jurídico indeterminado) diciendo que; “…es una situación que puede decretar directamente
cualquier autoridad administrativa, sin que medie autorización previa, a través
de acto debidamente motivado. Que ella
existe o se configura cuando se acredite la existencia de uno de los
siguientes presupuestos: - Cuando la
continuidad del servicio exija el suministro de bienes, o la prestación de
servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro. - Cuando se
presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción. - Cuando se
trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de
calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones
inmediatas y, - En general, cuando se
trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o
concurso públicos.”[4]
(Negrillas y subrayado fuera del texto)
Del
anterior fallo se logra identificar los siguientes aspectos de la urgencia
manifiesta:
1. Puede
ser decretada por cualquier autoridad administrativa.
2. No
requiere salvoconducto o permiso especial, “autorización”.
3. El
acto administrativo debe ser motivado.
4. Existe
unos presupuestos que son:
a. Cuando
la continuidad del servicio exija el suministro de bienes, o la prestación de
servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro.
b. Cuando se presenten situaciones relacionadas
con los estados de excepción.
c. Cuando
se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de
calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones
inmediatas y,
d. En
general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o
concurso públicos.
LA
CORRELACIÓN
Pues
bien realizando un cuadro de paralelismo de los fallos ya citados de la Corte
Constitucional se observa lo siguiente:
|
Sentencia
C-030/12
Concepto
jurídico indeterminado.
|
Sentencia
Urgencia
manifiesta.
|
|
1. Es
un concepto usado por la ley.
2. No
admite determinación precisa.
3. Plantea
un problema de interpretación.
4. Limitan
o restringen el alcance de los derechos
y de
las obligaciones que asumen los
particulares o las autoridades públicas.
5. Se
encuentran sujetos a una única
solución en el asunto en concreto.
6. Deben
ser precisados al momento de
su aplicación de manera armónica y
sistemática con el ordenamiento jurídico,
las normas constitucionales y legales.
|
1. Puede
ser decretada por cualquier autoridad
administrativa.
2. No
requiere autorización.
3. El
acto administrativo debe ser motivado.
4. Existe
unos presupuestos que son:
Cuando la continuidad del
servicio exija el
suministro de bienes, o la prestación de
servicios,
o la ejecución de obras en
el inmediato futuro.
Cuando se presenten
situaciones relacionadas
con los estados de excepción.
Cuando se trate de conjurar
situaciones
excepcionales relacionadas con hechos de
calamidad o constitutivos
de fuerza mayor o
desastre que demanden actuaciones
inmediatas y,
en general, cuando se trate de situaciones
similares que imposibiliten acudir a los
procedimientos de selección o
concurso públicos.
|
De
lo anterior se puede llegar a las
siguientes afirmaciones:
Primero:
Todo acto administrativo en tratándose de conceptos jurídicos indeterminados
que se relacionen con la urgencia manifiesta debe estar establecido en la ley.
Segundo:
Puede ser decretado por cualquier
autoridad administrativa.
Tercero: No
requiere de autorización expresa de un superior.
Cuarto: Y
en todo caso el acto administrativo que cree la situación jurídica debe ser
motivado sin excepción.
Quinto: Al
momento de aplicar la “urgencia manifiesta” entendida como concepto jurídico
indeterminado, exige el cumplimiento de unos de presupuestos jurídicos que “limitan
el alcance de los derechos y obligaciones de los particulares”, los cuales deben ser desarrollados y aplicados
al caso concreto.
DE
LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCRECIONALES Y LOS ACTOS REGLADOS O ESTRICTAMENTE
VINCULADOS.
Para efectos de este ensayo
es necesario realizar algunas precisiones doctrinales como las siguientes:
Para
el Doctor Libardo Rodríguez los actos reglados “son aquellos que expide la
autoridad en cumplimiento estricto de
la ley, la cual no le otorga
facultad de tomar decisiones opcionales.”[5] Mientras para otros
doctrinantes como el doctor Ayala Caldas los actos administrativos reglados o
estrictamente vinculados “son los que surgen
de acuerdo con la norma objetiva que determina con precisión lo que en cada caso particular con precisión debe hacerse y la forma como
debe procederse, fijando además el contenido y los efectos desea
manifestación de voluntad de la administración.”[6]
De
otro lado, y realizando una cotejo sumario académico, se presentan los actos administrativos discrecionales, para el
doctor Rodríguez son los que; “…expide la autoridad en aquellos casos en que la ley le otorga opciones frente a la
decisión que puede tomar.”[7] Mientras que para el
doctor Ayala Caldas el acto administrativo discrecional o potestad discrecional
“…son aquellos en los cuales la Constitución
y la ley no determina lo que los órganos administrativos deben hacer en los casos concretos que se les
presente, sino que simplemente les acuerdan poderes jurídicos y fijan las
reglas generales de su acción futura, o sea, cuando les permite
determinar, a su leal saber y entender, cuando deben actuar o no, y en caso
afirmativo, que medidas puede adoptar.” [8]
De
lo citado anteriormente el siguiente cuadro ilustra los aspectos comunes en los
que coincide la doctrina frente a cada tema:
|
Acto
administrativo discrecional o potestad discrecional
|
Acto
administrativos reglados
o
estrictamente vinculados
|
|
Francisco Ayala Caldas
|
|
|
“son aquellos en los
cuales la Constitución y la ley
no determinar lo que los
órganos administrativos
deben hacer en los casos concretos que
se les presente, sino que simplemente
les
acuerdan poderes jurídicos y fijan las
reglas
generales de su acción futura, o sea,
cuando
les permite determinar, a su leal saber y entender, cuando deben actuar o no,
y en caso afirmativo, que medidas puede adoptar”
|
“son los que surgen de
acuerdo con la
norma objetiva que determina
con precisión
lo que en cada caso
particular con precisión debe
hacerse y la forma como debe procederse,
fijando además el
contenido y los efectos desea
manifestación de voluntad
de la administración”.
|
|
Libardo Rodríguez
|
|
|
“…expide la autoridad en
aquellos casos en
que la ley le otorga
opciones frente a la
decisión que puede tomar”
|
“son aquellos que expide
la autoridad en
cumplimiento estricto de
la ley, la cual no
le otorga facultad de
tomar decisiones
opcionales”
|
Así
las cosas, lo que se logra observar es que en cuanto se refiere a los “actos
discrecionales” el punto de encuentro se ubica en que la ley crea unas
situaciones determinadas bajo las cuales hay unas facultades especialísimas, donde
la autoridad puede tomar decisiones, mientras que en el caso de los actos
administrativos reglados se da un cumplimiento estricto de la ley, hay un
imperativo legal, y es la misma norma la que determina, los límites de la manifestación
de la voluntad de la administración.
CUESTIONES
FINALES.
Pues
bien una vez descritos las figuras jurídicas lo que se puede concluir es que el marco de acción se refiere a la “competencia”,
las cuales se modulan de una forma amplias o restringida obedeciendo al
escenario o situaciones fácticas en el que se desarrollen.
Si
bien es cierto, la urgencia manifiesta es un concepto jurídico indeterminado,
también lo es, que la ley impone unos mínimos que deben ser cumplidos por el funcionario
competente al momento de emitir el acto administrativo, y en ese orden de ideas su campo de
aplicación se circunscribe al “acto administrativo discrecional”, toda vez que
la misma ocurrencia del hecho imprevisto genera una situación irresistible o
imprevisible; cualidades que se derivan de una inaplicación o en su defecto una
inoperancia de las normas que -normalmente se sustentan para casos comunes-
para el ejercicio normal del derecho.
En
otras palabras, lo que se quiere significar es que los actos administrativos
reglados proceden para aquellas situaciones en las cuales procede el ejercicio
normal del derecho, la aplicación corriente de la norma, el cumplimiento de
requisitos. Mientras que los actos administrativos discrecionales responden a esa
realidad incontenible e imprevisible, a esos casos o situaciones excepcionales
donde se crea -un privilegio o una prerrogativa para las autoridades-, para que
estas mismas puedan garantizar el ejercicio de los derechos y el cumplimiento
de la función administrativa.
Lo
anterior no significa que los actos administrativos discrecionales no deban ser
motivados, por el contrario lo que se observa es que la justificación de la “motivación”
es un hecho insuperable que impiden la aplicación normal del derecho.
Es
decir que de una u otra manera las disposiciones legales al momento de
convertirse en actos administrativos liberan de obligaciones a quienes las
aplican pero solo bajo circunstancias especiales, -las que ha estructurado la
ley-.
Y
si se quiere podríamos decir; que responde a un patrocinio de la -seguridad
legítima- donde la administración
realizara todo lo que este a su alcance con el propósito de garantizar el
cumplimiento de los derechos y el bien común.
En
ese orden se podría decir que “la vigencia plena del orden jurídico obliga a veces
a renunciar a su método racional para ponernos de regreso a las situaciones de
facto.”[9] Con el propósito de garantizar
el orden institucional.
Por
Jonathan Delgado Medina.
[1]
Un
concepto jurídico indeterminado es un concepto usado por la ley cuyo objeto no
admite determinación precisa (por ejemplo, justo precio, urgencia). Ante un
concepto jurídico indeterminado se plantea un problema de interpretación: no
existen varias soluciones justas, sino una sola, a la que hay que llegar
interpretando el caso concreto. Por ejemplo, en la expropiación el precio será
justo o injusto en cada caso concreto, pero no cabe mantener que existen varios
precios justos.
https://rodas5.us.es/file/f2143e0b-4391-0591-65fe-32a914228fee/1/tema1_SCORM.zip/page_17.htm”
[2] Sentencia C-030/12-Corte
Constitucional
[3] Sentencia C-030/12 Corte
Constitucional
[4] Sentencia C-772/98 - Corte Constitucional
[5] Rodríguez
Libardo, Derecho Administrativo Y Colombiano
Decimoséptima Edición Editorial Temis S.A Bogotá Colombia 2011 Pág. 300
[6]
Ayala
Caldas, Jorge Enrique, Elementos Del Derecho Administrativo General, Bogotá
Ediciones Doctrina Y Ley Ltda 1999 Ibídem, Pág. 279.
[7] Rodríguez
Libardo, Derecho Administrativo Y Colombiano
Decimoséptima Edición Editorial Temis S.A Bogotá Colombia 2011 Pág. 300
[8]
Ayala
Caldas, Jorge Enrique, Elementos Del Derecho Administrativo General, Bogotá
Ediciones Doctrina y Ley Ltda. 1999 Ibídem, pág. 283
[9] Luis Carlos Sáchica Aponte., Entre
La Regla Y La Excepción, Centro
Editorial Universidad Del Rosario, 2005.
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