EL HABEAS
DATA; LA PARADOJA ENTRE EL DERECHO A LA INTIMIDAD Y EL DERECHO A SABER
UN MALESTAR
INSTITUCIONAL.
"la perfección social es el fin único de las instituciones humanas."
Simón Bolívar
Al día de hoy la riqueza va
relacionada de manera directa con la cantidad y calidad de información que se
maneje, de tal forma que esta cobra una vigencia sin precedentes, pues los
avances de los últimos tiempos han permitido que el ser humano adquiera más
rápido el conocimiento en cualquier área profesional.
De igual manera las nuevas
tendencias y exigencias en cuanto a los accesos de la información y la
transparencia; con la cual esta se debe suministrar, conllevan a la paradoja de
proporcionar información, enmarcada en la esfera de mantener la privacidad
personal.
Las Tics y los adelantos
tecnológicos cambian tendencias, estilos de vida y la praxis en el ejercicio
profesional. En tiempo real, la sociedad puede conocer lo que está ocurriendo
en otras partes del mundo.
Los “derechos” no son ajenos
a esta dinámica pues adquirieron, una nueva dinámica, un nuevo escenario de
ejercicio gracias a la fluidez de la información. Lo anterior ha llevado a que
los legisladores en distintas partes del mundo se queden rezagados en su
pretensión de regularizar los nuevos escenarios, donde se ejercen los derechos
y por ende sus respectivas obligaciones.
Para esta breve reflexión es
necesario tener un punto de partida, y como es un caso de público conocimiento a
nivel internacional el caso de WIKILEAKS, de entrada deja un sabor amargo como un
hecho notorio a nivel mundial, ya que permite entrever que la afirmación de que la ‘’reserva se acabó’’, es cierta.
Del anterior evento se
desprende la siguiente aseveración: ‘’La fragilidad de los mecanismos de
protección de la información ha quedado en evidencia. Si Estados Unidos –la
organización política más rica, poderosa y tecnificada- no ha podido
preservarla, ¿quién la podrá preservar? Era más segura la diplomacia y mejor
guardada la reserva gubernamental en el siglo XIX, con reuniones sin
computadores, sin internet, sin USB, sin micrófonos, sin cámaras, sin correos
electrónicos, sin tantos asesores ni auxiliares. Claro, los espías siempre han
existido, pero jamás tuvieron tantos instrumentos a su servicio.-”[1]
En ese orden es necesario
resaltar lo siguiente; primero, lo inconsistente y embrionario del sistema de
seguridad informática y segundo, lo débil de la protección de datos; lo que nos
lleva fatalmente a realizar las siguientes preguntas: ¿Que es más importante la
reserva de los datos personales (sea persona natural o jurídica incluido el
estado en casos de seguridad nacional)? O ¿el derecho de las personas de
recibir información veraz y oportuna de lo que
ocurre a su alrededor?
Así pues es necesario salir
de los lugares comunes, buscar alternativas viables desde el punto de vista
jurídico o en su defecto no jurídico, pero sobre todo que esas opciones sean
dinámicas, adaptables y flexibles. Para una mejor comprensión es obligatorio
usar ‘’la imaginación’’ lo que se debe hacer es traducir la realidad o así
suene odioso llamar a las cosas por su nombre.
Razón por la cual es de
vital importancia que el legislador indistintamente de su nacionalidad, busque repensar la aplicación
de la técnica jurídica de una manera universal para asuntos que tienen que ver
con el “habeas data’’ y las ‘’nuevas tecnologías’’ dada la zona de penumbra que se deriva en una
tensión permanente entre los derechos a la información, acceso a la misma y el
derecho a la intimidad.
Por ejemplo en el caso
colombiano el problema se inicia con una circunscripción de nivel constitucional
entre los artículos 15 y 20 de la Carta Política Colombiana, pues ambos
artículos presentan problemas de regulación respecto de la privacidad de cara a
los derechos; como el de adquirir la información veraz y que se consigna de un
lado, y del otro lado, la información que pueda circular en el medio social.
En su origen, el uso
indebido de la información personal contenidas en las bases de datos como: la Cifin[2] y Datacredito[3] de deudores morosos y las listas negras de empleadores frente a
empleados, sobre todo de aquellos que han sido sindicalistas o que tenían
problemas de salud, y que tuvieran acceso a la información otras personas contenida
en las mismas; eran objeto de un abuso del poder informático y de la
información privilegiada que se tenía bajo custodia. Es decir que en este punto
lo que se evidenciaba era una clara violación a la privacidad de las personas.
En consecuencia, el
desarrollo normativo colombiano llevo a legislar normas en aras de garantizar
los derechos individuales y de la información personal, atendiendo al rango de
derechos fundamentales y por ende al nivel de leyes estatutarias como fueron: la
ley 1266 de 2008, que surge como primera ley estatutaria dirigida al dato financiero
y que contó con revisión previa de
constitucionalidad, que a su vez fue declarada exequible mediante sentencia c-1011
del 16 de octubre de 2008 luego, la ley
1582 del 2012, que contaba con el mismo rango estatutario, después aparece la
ley 1712 de 2014 que establece la Información exceptuada por daño a los intereses
públicos.
De lo anterior se colige que bajo el entendido del
derecho colombiano, el manejo de la información
del “habeas data” cuenta con un rango constitucional, por tocar directamente
derechos fundamentales, es decir asuntos dogmáticos y posiblemente del bloque
de constitucionalidad.
Sin embargo
también es necesario poner sobre el tapete que la confrontación de los dos derechos
antes citados, intimidad versus libre acceso a la información en su momento fue
tratado en la Corte Constitucional en la
Sentencia C-274/13 que refiere al derecho de acceso a la información pública en
cuanto a su contenido
y alcance en los siguientes términos:
“Es titular del derecho a acceder a
la información pública toda persona, sin exigir ninguna cualificación o interés
particular para que se entienda que tiene derecho a solicitar y a recibir dicha
información de conformidad con las reglas que establece la Constitución y
el proyecto de ley. Esta disposición se ajusta a los parámetros
constitucionales del derecho de petición, de información y del libre acceso a
los documentos públicos, a los principios de la función pública, que consagran
los artículos 20, 23, 74 y 209 de la Carta’’[4]
De lo anterior se logra
observar que a pesar de los esfuerzos
que han realizado los legisladores colombianos respecto de reglamentar el
habeas data, es evidente que la zona de penumbra de ambos derechos lleva a una
tensión permanente entre la conservación de la intimidad (¿qué es lo íntimo?) y
el derecho al acceso de la información (¿Qué es lo público?).
De ahí que el telón de fondo
del escenario normativo, visto desde la óptica colombiana respecto del habeas
data; busque una ubicación para medir el grado de responsabilidad de las
personas que participan en este proceso social, por ejemplo; la Cámara de
Comercio de Bogotá ha resaltado los siguientes aspectos: ‘’el ciudadano siempre
es el ‘’titular de la información’’, el establecimiento que recibe los datos
del ciudadano es la ‘’fuente’’, los que reciben los datos de la fuente y quien
los recibe son los ‘’operadores’’ y los que reciben la información y la utiliza
es el ‘’usuario’’[5];
delimitando de esta forma quien o quienes son los responsables de cada
actuación dentro del proceso.
De lo anterior, han
concluido algunos expertos como el Doctor Luis Gonzalo Lozano que en el
desarrollo del derecho colombiano al día de hoy, lo que existe es una ‘’protección
“inmaterial” de los datos en cuanto a su contenido por tratarse de derechos que se relacionan en ejercicio de la información personal. Así pues hay una zona de privacidad y otra de
lo público, primando la de la persona.’’[6]
La protección de datos
personales busca que ‘’toda persona pueda conocer, actualizar y rectificar la
información que se relacione con ella, o con el que se recopile o almacene en
bases de datos también; se debe permitir que en cualquier momento, se pueda
eliminar la información, sobre la cual se ha dado consentimiento; así mismo,
eliminar, datos erróneos. ’’[7] Pero también lo es que la
información que sea pública debe ser veraz y oportuna.
Ahora bien miremos la alerta
jurídica que se observa sobre el habeas data que radica en asuntos tan
complejos como el de WIKILEAKS donde hay que determinar qué es lo que prevalece
si -la reserva sobre los asuntos del estado como la seguridad nacional- o en su
defecto el -derecho a que toda persona reciba información.-
Y en tal sentido se debe
señalar que es necesario tener un principio estabilizador, un límite que impida
corromper la sana convivencia; tomando las palabras del Libertador en el Congreso de Angostura al referirse
a las teorías de la libertad hay que
evitar las “teorías abstractas son las
que producen la perniciosa idea de libertad ilimitada’’. En otras palabras hay que fortalecer los
controles de guarda y custodia de la información, ya que el flujo de la
información es en extremo dinámico, buscando de esta forma mitigar las situaciones de irresponsabilidad ilimitada.
En el escenario mundial
queda demostrado que es prácticamente inoficioso pretender controlar el flujo
de la información que hay en las redes, pero lo que sí se puede hacer es
generar una normatividad amplia y común, que genere patrones de convivencia y
limites sobre la calidad de la misma, así como de aquellos que la custodian;
pues queda en evidencia que el flujo de la información no se puede controlar.
En otras palabras, ante las
nuevas tecnologías y la evolución de la economía de la información, realmente lo
que toma importancia es crear un mecanismo para evitar el abuso de esta. Pero es
el autocontrol lo –que quiere cada persona que se sepa de ella-, es decir lo
que cada persona quiere que se sepa de ella, lo que vale como seguridad, porque
las personas deben ser conscientes que
por más que busquen resguardar su intimidad o sus secretos deben ser
conscientes que con el flujo de información de hoy en día en cualquier
escenario puede salir a flote algo de su información personal.
Así pues, palabras más palabras menos; ‘’si no
quiere que nada se sepa no se lo diga a nadie. ’’ Pues resulta hasta irrisorio
que hoy por hoy después de las
experiencias que se ven en otros países se pretenda regularizar el flujo de la información
cuando la misma transita a nivel global.
Si hay una integración
económica sustentada, en una integración de la información, fatalmente lo que
hay es una desintegración política y jurídica y el altar normativo es
insuficiente para explicar y contener la realidad virtual. Por ejemplo, en una
humilde apreciación; el mundo se encuentra como cuando se descubrió América y se
pensaba que la tierra era plana y de un momento a otro se descubre que ni eran
los únicos y que la tierra no era plana –un cambio de realidad exige un cambio
mental de pronto el mundo jurídico se está enfrentando a un cambio de
categorías jurídicas.-
Así las cosas la cultura
jurídica está obligada a desprenderse del paradigma de que todos los derechos
son susceptibles de regulación, cuando por el contrario lo que se observa es que existen conductas de las personas, que
solamente pueden ser controladas por ellas mismas.
Por Jonathan Fernando
Delgado Medina.
Solo para fines académicos.
[1] Hernández,
J (2011); Elementos de Juicio Temas Constitucionales. Publicaciones y medios
E.U Tomo 15 y 16 ISBN 978-958-98201-4-8 Pág. 11.
[2] http://www.cifin.co/CS/Satellite?c=Page&cid=1410992232299&pagename=Cifin%2FPage%2FHomeTmp
[3] http://consultascolombia.blogspot.com.co/2013/03/consulta-datacredito-GRATIS-en-linea-virtual-2013.html
[4] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/c-274-13.htm
[5] https://www.youtube.com/watch?v=NGepBj1Peoo
[6] https://www.youtube.com/watch?v=3CNyOSmbt1Q
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