1. INTRODUCCIÓN
El
presente ensayo tiene por objeto hacer una breve exposición sobre algunos
aspectos jurídicos respecto de ciertas figuras, o si se quiere categorías
jurídicas como son: la acción repetición, el enriquecimiento sin justa causa y
el pago de lo no debido desde un punto de vista histórico.
Dicha
metamorfosis desde los tiempos del derecho romano se ha visto influenciada por las ideas unas buenas y otras no tanto de
cada época, pasado por diferentes
periodos como la caída del Imperio Romano, la edad media, el renacimiento, la
colonia española la misma influencia de algunas guerras independentistas, que
de una u otra forma han alterado la concepción primigenia de las figuras
jurídicas ya citadas.
De
modo pues que eventualmente se lograra observar como el manejo e integración de
cada figura la una con la otra han provocado a mi modo de ver una distorsión
sobre el tema de las obligaciones, en cuanto a su aplicación en el derecho
actual sobre todo en el caso colombiano.
Es
de anotar que se expondrá en primera medida la consagración normativa de
carácter civil de la acción de repetición, el pago de lo no debido desde el
punto de vista civil colombiano, posteriormente se realizara una reminiscencia
a algunos apartes doctrinarios y comentarios del derecho romano respecto de las
figuras a tratar en el ensayo, luego se tratara el tema del enriquecimiento sin
justa causa y posteriormente se citara alguna jurisprudencia sobre los asunto.
Luego
se realizaran unos breves comentarios sobre la metamorfosis de la acción de
repetición desde el derecho colombiano y su ingreso al derecho administrativo
colombiano dejando ver como la simbiosis del pago de lo no debido, el pago sin
justa causa y el pago de lo no debido junto con la acción de repetición mutan
para lograr una consagración constitucional y legal para efectos del estado
colombiano.
Finalmente
se hará una mención sumaria comparando
la acción de repetición en el caso belga y alemán por ser escuelas toda vez que
ambas beben del derecho romano pero por vías distintas.
2. DESARROLLO COLOMBIANO
En
el derecho colombiano desde hace algún tiempo se ha buscado responsabilizar
económicamente a los funcionarios que cometen equivocaciones de algún tipo y
que son originadas bien sea por culpa o dolo, adicionalmente dichas conductas estas
deben ser en ejercicio de sus funciones, situación que también incluye a los
agentes y contratistas del estado; y, que terminan siempre en una condena del
mismo a pagar cierta suma de dinero.
Así
pues como resultado de esta situación se
presenta de manera reiterada una confusión entre dos figuras cuyo origen jurídico se encuentra en el derecho
romano, de un lado el enriquecimiento sin justa causa y de otro el pago de lo
no debido, y que de manera simultánea acompañan a una degeneración o mutación de
lo que se conoce como la acción de repetición y que hoy en día según la ley
administrativa colombiana es un medio de control también conocido como “Pretensión
de Repetición”.
El problema
en el derecho colombiano surge como ya se dijo con la consagración legal que
hace el Código Civil Colombiano al referirse a la “acción de repetición” en los artículos 2313 del Código Civil
Colombiano que dice lo siguiente: “ARTICULO 2313. PAGO DE LO NO DEBIDO. Si el
que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado.
Sin embargo, cuando una persona, a
consecuencia de un error suyo, ha pagado una deuda ajena, no tendrá derecho de repetición contra el que, a consecuencia del
pago, ha suprimido o cancelado un título necesario para el cobro de su crédito,
pero podrá intentar contra el deudor las acciones del acreedor.”, (Código Civil
Colombiano, articulo 2313).
El artículo 2314 del Código Civil Colombiano que dice:
“PAGO DE OBLIGACIONES NATURALES. No
se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligación puramente
natural, de las enumeradas en el artículo 1527.” Articulo (Código Civil Colombiano, articulo 2314), en el artículo 2315 que dice: “PAGO POR ERROR DE DERECHO DE
OBLIGACION SIN FUNDAMENTO. Se podrá repetir aun lo que se ha pagado
por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aún una
obligación puramente natural.”
Y a su vez los anteriores artículos son
complementados con el ARTÍCULO 2316 del mismo Código, que al referirse a la
PRUEBA DEL PAGO DE LO NO DEBIDO. En los siguientes términos: “Si el demandado
confiesa el pago, el demandante debe probar que no era debido.
Si el demandado niega el pago, toca al
demandante probarlo; y probado, se presumirá indebido.”
Y con el artículo que señala: “Artículo 2317. Que habla de la
PRESUNCION DE DONACION POR PAGO DE LO NO DEBIDO. Del que da lo que no debe no
se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de
lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho.
De
tal forma que se observa que desde el punto de vista civil la acción de
repetición muestra un elemento originario y común, que casusa la sensación de
que la misma se origina con el pago de lo no debido.
2.1 DEL PAGO DE LO INDEBIDO.
Para
el derecho romano la figura del pago de lo no debido se deriva del hecho de que
el “pago” que realiza una persona debe
ser por error, es decir presume una equivocación de un lado y de otro lado, la persona
a la cual no se le debe dicha obligación presenta un nuevo elemento en escena
que muestra como dicha conducta puede adquirir un incremento injustificado en
sus bienes materiales en otras palabras aparece el enriquecimiento sin causa.
Para
Eugene Petit: 451, 452 y 453 dicha circunstancia la pone de presente y la
expone de la siguiente manera: “Cuando
una persona paga por error lo que no debe, es justo que el que ha recibido
justo que el que ha recibido el pago no
se enriquezca a su costa, y que esté
obligado a devolver lo que le ha sido pagado. Esta obligación nace quasi ex contractu. Sin duda, duda ha habido acuerdo entre las
partes; pero se han entendido para extinguir
una obligación supuesta y no
para crear una; la que resulta del pago
de lo indebido es, pues independiente de toda convención (I.$6 de obli, quasi
ex contractu, III, 23).”
Lo
interesante de este punto radica en la situación de devolver algo que en
principio no tenía su origen en un acuerdo de voluntades, como tal no existía una obligación como causa
eficiente lo que se presenta es una equivocación que originara dicha
devolución, para evitar el incremento patrimonial injustificado de aquel que en
principio no se le debía nada.
Ahora
bien para el derecho romano se mostraba una serie de condiciones que la
sometían y esta obligación que era penada
por la condictio Indebiti, en su momento Eugene Petit: 451, 452 y 453 señalaba
las condiciones a las que está
subordinada y cuáles eran sus efectos
que a continuación se relacionan:
1.
“Condiciones.-
Se resumen en esta fórmula: indebitum per erroem solutum; es decir, que es preciso que se haya pagado
lo indebido y que se haya pagado por error.
1.
Hay
indebitum cuando la obligación, que el pago estaba destinado a extinguir, no
existía entre el solvens que ha pagado, y el acciopiens que ha recibido, ni
según el derecho civil, ni según el derecho natural. He aquí aplicaciones de
este principio: a) El que ha prometido bajo condición, y paga pendente
conditione, paga lo indebido, pues la condición suspende la existencia de la
obligación. Puede, pues, ejercitar la condictio indebiti si ha pagado por error
(V. n. 297, nota 3). Pero cuando ha prometido a plazo, no se es menos deudor,
y pagando antes del vencimiento, se paga lo indebido por todo lo que excede al
importe real de la obligación (Pomponio, L.19, $ 4, D ., de cond. Ind., (XII,
6); c ) El que solo está sujeto a una obligación natural, por ejemplo, por
haber prometido intereses por un pacto
unido a un mutuum, no
puede ser obligado a pagar, pero debe : si ha pagado, aunque fuera por error,
no tiene la condictio indebiti(L.26, pr.,D., eod, ). El derecho civil está
conforme a este punto con el derecho natural, pues la acción que da está
fundada en la equidad (2). Se considera también que hay indebitum cuando
existe una obligación, pero está
paralizada, en el Derecho civil como en el derecho natural, por una excepción perpetua.
Tal es el caso del deudor que puede oponer a la acción del acreedor la
excepción del dolo, o la excepción de la
Ley Cincia (3). Pero es distinto: a)
Cuando la excepción perpetua de que goza el deudor no tiene
por objeto protegerle y procurarle su
liberación, sino que está más bien destinada a castigar al acreedor
haciendo su acción ineficaz. Tal es la excepción del senadoconsulto Macedoniano concedida la
hijo de familia que queda obligado naturalmente: si paga, lo que debe,
(Marciano, L. 40, pr., D, de cond, ind, XII, 6) b) Cuando el deudor goza de una
excepción temporal; pues entonces es
tratado como deudor a plazo, (Pipiniano, L, 36, D., eod.).
2.
El
pago de lo indebido no obliga al que lo ha recibido más que si ha pagado por
error. Cuando se paga a sabiendas de lo que se debe, su respuesta es hacer una
liberalidad al accipiens, y no puede
recobrarse lo que se ha dado (4). Pero no todo error puede servir de base para
la reclamación de lo indebido. Hay dos clases de errores: error de hecho o de
derecho.
3.
Si
estas condiciones esenciales se encuentran reunidas, si hay inebiitum per
erroem solumtum la condictio indebiti puede ser ejercitada salvo en un caso: es
cuando la deuda que el solvens ha pagado por error, es de las que implican una
condena al duplo contra el deudor, en
caso de denegación. Tal es la obligación sancionada por la ley Aquilia, y la
que resulta, en la época clásica, de un legado perdonationem, que tenga un
objeto cierto. Esta solución es difícil de justificar. No se puede decir que el
solvens ha querido transiguir, pues ha pagado por error, es decir, creyendo
deber; y, además, la transacción estaba prohibida para las deudas de este género
(Paulo, S., I19, $2). Acaso los jurisconsultos han pensado que el error era inexcusable en semejante caso.
II. Efectos.- la obligación
nacida del pago de lo indebido tiene por objeto la restitución de lo que ha
pagado indebidamente, ya se trate de cantidades de dinero, o de cosas
determinadas, o de un hecho realizado por el cual el solvens reclama una
indemnización. La condictio indebiti que sanciona esta obligación será, pues,
según los casos, ya sea una condictio certae pecuniae, ya una condictio triticaria,
bien una condictio incerti.
El demandado es tratado con
más o menos rigor según sea de mala o de buena fe: a) si es de mala fe (7) debe
devolver primero la cosa que le ha sido prestada, o su valor cuando la ha
consumido o enajenado, o cuando ha parecido. Debe además restituir todos los
accesorios y los frutos, aun los que ha descuidado de percibir. Pero cuando la
obligación tiene por objeto una cantidad de dinero, no debe los intereses,
porque el juez de la condictio certae pecuniae no puede comprender en la
condena ningún elemento fuera de la cantidad reclamada(8); b)si es de buena fe,
solo debe dar cuenta de su enriquecimiento el día de la Litis-contestatio
(Paulo, L.65 $8.D., de con,ind..XII, 6). Por consiguiente, cuando ha recibido
en pago un cuerpo cierto que ha perecido por caso fortuito, queda librado (9). (Eugene
Petit; 451, 452 y 453.”
De
tal forma, se logra evidenciar el hecho notorio de como la legislación Civil Colombiana
en su Código Civil toma la solución romana para aplicarla a los inconvenientes
similares, ahora bien, esta figura no queda del todo explicada si no se aborda
el otro problema, la otra cuestión que está directamente asociada a la acción
de repetición, y, que se refiere al enriquecimiento sin justa causa.
2.2.
EL
ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA
El
enriquecimiento sin justa causa es una figura muy especial que de una u otra
forma implica un incremento injustificado del patrimonio de una persona, dicho
incremento injustificado tiene como condición que debe ser a expensas de otra
persona, para Guillermo Ospina Fernández “…el enriquecimiento sin justa causa puede
provenir de un hecho licito para comprender que esta figura o situación es
diferente de la que se origina en un hecho delictuoso o culposo que causa
perjuicio a otra persona.”
Continua
el mismo autor señalando que: “…el
enriquecimiento sin justa causa entra en la categoría del hecho jurídico, por cuanto la obligación
a cargo del que se ha enriquecido no proviene de acto ejecutado por este con la
intención reflexiva y directa de obligarse, pues, aun de que el
enriquecimiento provenga de un hecho
voluntario suyo, como el de recibir el pago de lo no debido, mal puede decirse
que al hacerlo haya tenido la intención de obligarse a restituir. De suerte que
el acto en cuestión es un hecho jurídico respecto de la obligación que genera.”
(Ospina Fernández, 2014: 42).
Ahora
bien de lo anteriormente descrito es necesario resaltar que el fenómeno se matiza
de tal manera que se pueden presentar
tres situaciones bajo la premisa de que pueden haber personas no
interesadas en el pago de una deuda donde el autor Ospina Fernández, 2014: 324
y 325, señala tres hipótesis que son a saber:
“ a) PAGO CON CONOCIMIENTO
DEL DEUDOR.- Si el solvens paga con el conocimiento del deudor, se genera entre
ellos un mandato para efecto, pues este contrato no requiere la aceptación
expresa del mandante, sino que se perfecciona por la simple aquiescencia tacita
de este a la gestión que otro realice para él…
b) EL PAGO SIN EL
CONSENTIMIENTO DEL DEUDOR.- al ignorar el deudor que un tercero paga
obligación a su cargo, se encuentra en
una agencia oficiosa, figura esta que consiste precisamente en que una persona
gestione los negocios de otra, sin mediar entre ellas mandato alguno, ni aun el
que se perfecciona con la aquiescencia tacita del dueño del negocio.
c) EL PAGO CONTRA LA
VOLUNTAD DEL DEUDOR.- A este propósito, el Código Civil incurre en notoria
contradicción, pues al paso que el artículo 1632 le niega la acción de reembolso a quien paga contra la
voluntad del deudor, el artículo 2309 se la otorga expresamente. En efecto, de
tales artículos preceptúa: “El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene
derecho para que el deudor le reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su
acción.” Y, de su lado, el artículo 2309 dice:
“El que administra un
negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado no tiene demanda
contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y
existiere la utilidad al tiempo de la demanda, administra un negocio ajeno contra la expresa
prohibición del interesado no tiene.”
Adicionalmente,
a las anteriores precisiones tanto del pago de lo no debido, así como del
enriquecimiento sin justa causa la jurisprudencia colombiana reafirma la
apreciación de que nadie puede enriquecerse a costa de nadie haciendo mención
de la siguiente forma al asunto: “…nadie
puede enriquecerse a expensas de los demás, ha sido un postulado de tradición
constante en toda la vida jurídica de la humanidad, y por eso desde el derecho
romano ha dado lugar al remedio, ciertamente excepcional en cuanto se hace
actualmente a la medida en que la ley no haya dispuesto uno distinto, de la
acción in rem verso, como una bella proyección del concepto de justicia como
proporcionalidad, armonía y equilibrio.
Opera pues “…en todos los casos en que
en alguna forma la justicia sufra
quebranto si no se reconoce el
valor de cualquier provecho que sin
justa causa obtenga el patrimonio de una
persona mediante el esfuerzo de otra.” (XI, II.605), siempre claro está que
excluya el ánimo de mera libertad.
La Corte ha admitido expresamente la acción de repetición por el pago de lo no debido constituye una
especie del genero de enriquecimiento injusto, solo que por aparecer el
disciplinado en la ley, se tiene una precisión acerca de los limites necesarios
que moldean su ámbito de acción, conociéndose
perfectamente cuáles son sus elementos
estructurales o axiológicos.
Así, de manera general, puede señalarse
que está habilitado para la repetición
quien demuestre que hizo un pago al demandado, sin ninguna razón jurídica que
los justifique, ni siquiera la prexistencia de una obligación meramente natural
(art. 2315 C.C.); esto es, que el pago no conoce causa distinta a la de un
error de parte de quien lo hace, así el error sea de derecho. De donde se sigue
precisamente que tal pago ha de excluir forzosamente la libertad del solvens,
la que no se presume por el simple hecho de darse lo que no se debe (artículo
2317 in fine).
De otro lado, porque toda obligación
presume una causa real y licita, es por lo que el demandante en tal clase de
juicios soporta la carga de probar que el pago que se hizo no tuvo por
fundamento extinguir obligación alguna,
salvo cuando el demandado niegue el hecho mismo del pago, evento en el cual al
actor le sería suficiente demostrado, toda vez que la ley entra a presumir, a su vez, que fue indebido.
Reglas probatorias que están consagradas positivamente en el artículo 2316
ejusdem, que dice:
“Si el demandado confiesa el pago, el
demandante debe probar que no era debido.”
Si el demandado niega el pago, toca al
demandante probarlo, y probado, se presumirá indebido”.
Compendiando lo anterior, ha de decirse
que el buen suceso de la acción de
repetición del pago indebido requiere básicamente la concurrencia de los siguientes elementos:
a)
Existir
un pago del demandante al demandado.
b)
Que
dicho pago carezca de todo fundamento jurídico real o presunto.
c)
Que
el pago obedezca a un error de quien lo hace aun cuando el error sea de derecho.
En relación con la existencia del pago,
puede suceder que se haya pagado una deuda inexistente, ya porque quien lo hace
jamás fue deudor de quien lo recibe, ora porque habiéndolo sido ya no lo era al
momento de pagar. Supuestos que obviamente
comprenden el de quien lo recibe si era acreedor de un tercero, desde que en este caso, si
como en los otros, sigue siendo común denominador el del que el pagador no es
en verdad deudor del accipiens. Pero indispensable es, cualquiera que sea el
evento, que quien realice el pago se halle en falsa creencia de que el si es el
deudor, sin serlo, y que esa idea falsa es la que lo mueve a hacer el pago.
Lo mismo en el caso de que jamás haya
sido el deudor, o que habiéndolo sido ya no lo es, como en el haber resultado
pagando deuda ajena; en este último caso es también de rigor, pues de haber
tenido conocimiento de la realidad, esto es, que quien debía a otro, se
estructura el fenómeno del pago de deuda ajena, que no solamente es admitido
por el ordenamiento jurídico civil sino que está reglamentado es sus efectos
(artículo 1666 y siguientes.)
En
trasunto, donde quiera que no se cuente
error de por medio en el pago, no se abre paso a la condictio indebiti,
de nominación que en Roma recibió la
acción que se viene comentando,
pues lo que se acaba de ver tiene por basamento indestructible el de
que quien soluciona una deuda a subiendas de que no es deudor,
voluntariamente se está imponiendo un
gravamen y no debe entonces quejarse” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Civil, sentencia de noviembre 15 de 1991) Código Leyer comentado sexta edición
junio 1996 Bogotá Colombia pág. 1508 y
1509 Arturo Castro Guerrero, Álvaro Tafur González, Gustavo Contreras Restrepo)
2.3 LA METAMORFOSIS.
Ahora
bien, visto el desarrollo civil del pago de lo no debido, el enriquecimiento
sin justa causa y hacer una mención breve y sumaría al respecto a de la acción
de repetición es necesario marcar una pauta del desarrollo histórico y la
problemática de la “acción de repetición” y enfocarlo en el derecho
administrativo toda vez que esta figura tiene su origen en el derecho civil y
es el objeto del presente ensayo.
Como
ya se había hecho mención al principio del texto el derecho colombiano desde
hace algún tiempo ha buscado responsabilizar económicamente a los funcionarios
que cometen equivocaciones de algún tipo y que son originadas bien sea por
culpa o dolo, adicionalmente, dichas conductas deben ser en ejercicio de sus
funciones, situación que también incluye a los agentes y contratistas del
estado; y, que terminan siempre en una condena del mismo a pagar cierta suma de
dinero.
Esta
situación deja entre ver la necesidad que
tiene el estado de hacer responsable a sus agentes y evitar el detrimento
patrimonial de tal forma que se vio obligado tomar medidas al respecto, buscando la
herramienta más próxima e idónea para generar un tipo de vínculo de
responsabilidad, que consistió en escudriñar
en el derecho civil una herramienta que permitiera justificar las decisiones
que se tomaran respecto del asunto en cuestión; y, es cuando la acción de
repetición del derecho civil hace su aparición en el derecho administrativo, que a su vez se respaldaba en las dos figuras
del derecho romano que son el enriquecimiento sin justa causa y el pago de lo
no debido como ya se citó anteriormente.
Sin
embargo, la llegada de esta figura al derecho administrativo no fue algo
espontaneo y por el contrario, lo que realmente llama la atención es su particular
salto del Código Civil Colombiano al derecho administrativo, pues su primera
mención la hace casualmente la Corte Suprema de Justicia Colombiana, dejando
entre ver en su momento, la posible
eventualidad de hacer responsables a los funcionarios públicos por hechos y
omisiones, dicho fallo resalta la posibilidad de repetir y plantear la
solidaridad como elemento estructural de la responsabilidad.
Para
ser más precisos la jurisprudencia dice lo siguiente: “Esta conclusión no se modifica, porque –como aquí sucede con la culpa
del servicio concurra una falta personal del agente, cuál era la de conducir su
vehículo en estado de embriaguez; demuestra apenas que en razón de aquella
concurrencia de culpabilidad, los dos – agente y administración- son responsables
solidariamente, ante el perjudicado, cada uno por su propia culpa, y que la
segunda goza de derecho de repetir contra el primero por el valor de la
correspondiente indemnización” Corte Suprema de Justicia, extracto
Jurisprudencial, M.P. Rodríguez Pena G.J. Bogotá Octubre 31 de 1950, Tomo I
LXXVIII, No. S2087-288, pág. 493.
Adicionalmente
a lo señalado en el párrafo anterior para el autor Isrrael Soler quien señala
en su libro “La Acción De Repetición Problemática Y Desafíos Pág. 46 manifiesta
que: “el Consejo de Estado en 1974
introduce definitivamente la
posibilidad de la repetición contra el funcionario, al establecer que
cuando hay responsabilidad solidaria se
puede demandar al funcionario o a la administración, pero si la persona
perjudicada solo demanda a la administración y esta paga, entonces procede la repetición: ‘’…lo
cual no quiere decir que esta, no
pueda repetir contra su agente por la cantidad a que fue
condenada”(citado en Rodríguez, 2002: 458.)”
Así
pues en el mismo recaudo jurisprudencial realizado por el mismo autor Isrrael
Soler, también señala a que con posterioridad el Concejo de Estado, Sección Tercera, Rad.
28448, Fallo de 31 de agosto de 2006., expone
que el “…desarrollo de la actividad
contractual de la administración, esto es, por los perjuicios que se
causaran a los contratistas o terceros por acciones u omisiones de empleados
públicos y trabajadores oficiales a título de culpa grave o dolo a propósito de
la celebración, ejecución o inejecución indebidas de los contratos.” De
donde se colige de manera suficiente que existía una necesidad imperiosa de
evitar el detrimento patrimonial del estado y de hacer responsables a sus
agentes sino, que se planteaba la posibilidad de que alguna de las partes se
encontraba enriqueciendo sin justa causa o en su defecto se encontraba pagaba
lo no debido.
Lo
anterior dependía de cómo se mirara dicha situación, pues si el punto era el
enriquecimiento sin justa causa se podía predicar del agente del estado que en
principio por su conducta indebida había generado una carga patrimonial para el
estado y que fue pagada, y, se beneficiaba
de manera directa con dicha condena, y, de otro lado, se predicaba el pago de lo no debido por parte
del estado atendiendo a que esa conducta si bien había sido generada por uno de
sus agentes, era responsabilidad de su agente y no del estado como tal el pago.
Con
posterioridad el ingreso de la acción de repetición de origen civil fue tomando
mayor protagonismo hasta el punto que aparece consagrada primero en el Decreto
Ley 150 de 1976, segundo, en el Nuevo Estatuto
de Contratación Estatal de 1983, Decreto- Ley 222, tercero en el Decreto- Ley 01
de 1984 cuarto Corta Política de 1991 articulo 90 y por último quinto en la Ley
1437 de 2011 donde ya no aparece como acción de repetición sino comedio de
control –pretensión de repetición-.
Siendo
esta la última, la que cuenta con mayor relevancia la de rango constitucional
pues continúa de una manera dinámica
manifestándose y ‘’mutando’’, primero con la Constitución de 1991 de Colombia
el su artículo 90 donde se establece la
responsabilidad de los funcionarios públicos y sus agentes por sus acciones y
omisiones en ejercicio de sus funciones de la siguiente manera Articulo 90: “ El Estado responderá patrimonialmente
por los danos antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la
omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado
a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia
de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este.”
En
ese estado de cosas se puede observar la evolución histórica del
enriquecimiento sin justa causa, el pago de lo no debido y la acción de
repetición hoy medio de control –pretensión de repetición- desde una óptica del
derecho administrativo colombiano.
Ahora esta metamorfosis normativa, hay que
ubicarla dentro del marco legal vigente, siendo a mi modo la más acertada la
siguiente:
1.
Carta
Política de 1991 artículo 90.
2. Ley
1437 de 2011 artículo 142.
De
tal forma que en este punto contamos con dos visiones la primera una histórica,
que consiste en como el pago de lo no debido y el enriquecimiento sin justa
causa pasaron o influenciaron de manera directa la acción de repetición y esta
a su vez ingreso al derecho administrativo colombiano. Y, en segundo lugar la
visión Kelseniana donde se observa como
acción de repetición de carácter
eminentemente civil adquiere un rango Constitucional y se desarrolla con
posterioridad en la Ley 1437 de 2011 en su artículo 142.
2.4 OTRAS ÓPTICAS Y CONSIDERACIONES
Corina
Duque Ayala realiza una comparación de como se ha manejado la acción de
repetición en otros países para el caso de Bélgica lo hace citando el Informe
No 4 LA ACCION DE REPETICION EN BELGICA elaborado por Luis Mauricio Villanueva
Triana y María Juliana Ortiz Montero Pregrado de derecho de la Universidad
Santo Tomas en Bogotá de la siguiente
manera: “El desarrollo de lo que en Colombia se llama acción de repetición
contra servidores públicos y es manejado por la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, en Bélgica se conoce como el pago de lo no debido en materia
civil y es tramitado ante juez ordinario.” (LA ACCION DE REPETICION Y SU
EFICACIA EN EL DERECHO COLOMBIANO Y COMPARADO Universidad Santo Tomas Primer
claustro universitario de Colombia Grupo Editorial Ibáñez pág. 177 y 178 2013)
y a su vez realiza una importante observación que es pertinente anotar para el
presente ensayo “En el caso Belga no
existe una ley que regule únicamente este tema, ya que la misma ha sido
desarrollada esencialmente en el derecho privado dentro del Código Civil y ha sido
tramitada ante la jurisdicción ordinaria dependiendo de la naturaleza del
asunto.”
Adicionalmente parafraseando a la autora se logra observar que en
el caso de Bélgica el que conoce el tema de la acción de repetición es un juez
ordinario por la esencia misma de la acción. De modo pues que en este país se
conserva no solo la tradición originaria romana de la figura del pago de lo no debido en materia civil que se
tramita ante juez ordinario, sino que también reconoce la que dicha acción es
eminentemente de carácter civil, mientras que en el caso colombiano se ha tratado de estructurar por diferentes
vías una mutación de la figura tratando de superar la naturaleza civil y que la
misma se maneje solo desde el ámbito de lo público.
Ahora
otra consideración es el caso alemán pues llama con especial atención como
seda el manejo de la acción de repetición y a su vez se enlaza de manera
directa con el derecho romano, haciendo uso de las figuras de la acción de regreso y el
concepto de mandato, ambos elementos tienen su origen en el derecho civil
romano, pero es más evidente la evolución y el enfoque que los alemanes han
dado a este problema jurídico que el mismo derecho belga pues para los
alemanes; “La responsabilidad de los funcionarios se basa fundamentalmente en la teoría del mandato legal romano
(BLARTSPEGER 1968; CITADO POR DREFEN 2002). Siguiendo al profesor Drefen, si
bien el derecho romano reconoció que el Estado no es una persona jurídica, si
distinguía entre el ciudadano como individuo y la res publica como la a
agrupación organizada de ciudadanos. El funcionario fue ordenado por el estado
de acuerdo al derecho privado (es decir, autorizado en el sentido moderno) para
actuar como un órgano, siempre que este actuara dentro de los límites de la
representación que para él se habían pensado. Así, de acuerdo con la doctrina
del derecho romano de mandato en el siglo XVIII, la relación jurídica entre el
Estado y los funcionarios (en sentido de un funcionario público) se entendía como
un contrato de derecho privado. El oficial actuaba de acuerdo al mandato y
cuando en su actividad se salía de los límites del mismo asumía la
responsabilidad personal (2002).” (Mora,
A: 189).1616
De
tal forma se deja entre ver que la responsabilidad de los funcionarios al menos
en Alemania resulta se deriva de una representación lo que de entrada hace
presumir que hay alguien que otorga el poder y otro el que recibe ese poder
para actuar, y parafraseando a la Doctora Mora Mora, lo que se aplicaba de una
u otra forma por vía de analogía era una responsabilidad derivada del mandato
del derecho romano pues lo que se presentaba era una responsabilidad de
comunidad.
Adicionalmente
a lo antes comentado, señala la autora que también se podía dar la posibilidad
de modificaciones a dichos mandatos generando nuevas condiciones provocando supervisiones
adicionales sobre la activad del mandante.
Para
el caso Suizo lo relevante es señalar que la acción de repetición alcanzó un
nivel de consagración constitucional.
CONCLUSIONES
1. La
acción de repetición sin lugar a dudas tiene su origen en el derecho romano,
dejando en claro que dicha acción para el derecho civil se estructura sobre las
bases del enriquecimiento sin causa.
2. La
acción de repetición sustentada bajo el enriquecimiento sin justa causa se
aplica al derecho privado, entendido derecho civil y comercial.
3. Existe
una clara mutación de la acción de repetición al dar el salto al derecho administrativo,
pues el funcionario es obligado a pagar lo que el estado ha pagado como
consecuencia de dos supuestos el dolo y la culpa grave.
4. En
la acción de repetición aplicada al derecho administrativo resulta sin sustento
si se pretende sustentarla sobre la base
del enriquecimiento sin justa causa.
5. Para
el caso del derecho del derecho comparado bajo las cuales se construye la
acción de repetición siguen siendo de origen romano, tal es el colombiano que
se estructura con el enriquecimiento sin justa causa y el pago de lo no debido.
De otro lado para el caso alemán donde para efectos de la misma acción se
fundamenta en el mandato (de origen romano) y sus límites respectivos.
6. En
el caso colombiano la acción civil de origen romano se transforma en una acción
de carácter administrativo y rango constitucional para hacer responsable a los funcionarios y cuenta con un carácter legal
independiente que al día de hoy es
conocida como medio de control de repetición o pretensión de repetición
consagrado en la Ley 1437 de 201.
7. Para
la acción de repetición administrativa
en el caso colombiano el enriquecimiento sin justa causa al parecer si
proviene de un hecho ilícito, pues contempla la posibilidad del dolo, según la
legislación colombiana, caso contrario a lo que ocurriría en el derecho civil
donde si cabe la posibilidad de que el enriquecimiento sin justa causa si puede
provenir de un hecho ilícito.
Lo
anterior se debe a la misma naturaleza de los recursos, teniendo en cuenta que
los recursos del estado son sagrados y su apropiación puede ser considerada
como un delito, mientras que en el caso del derecho privado colombiano.
REFERENCIAS
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Bogotá Colombia.
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Jonathan Fernando Delgado Medina
