lunes, 7 de marzo de 2016
viernes, 22 de enero de 2016
ACCIÓN DE REPETICIÓN ADMINISTRATIVA, ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA Y PAGO DE LO NO DEBIDO.
1. INTRODUCCIÓN
El
presente ensayo tiene por objeto hacer una breve exposición sobre algunos
aspectos jurídicos respecto de ciertas figuras, o si se quiere categorías
jurídicas como son: la acción repetición, el enriquecimiento sin justa causa y
el pago de lo no debido desde un punto de vista histórico.
Dicha
metamorfosis desde los tiempos del derecho romano se ha visto influenciada por las ideas unas buenas y otras no tanto de
cada época, pasado por diferentes
periodos como la caída del Imperio Romano, la edad media, el renacimiento, la
colonia española la misma influencia de algunas guerras independentistas, que
de una u otra forma han alterado la concepción primigenia de las figuras
jurídicas ya citadas.
De
modo pues que eventualmente se lograra observar como el manejo e integración de
cada figura la una con la otra han provocado a mi modo de ver una distorsión
sobre el tema de las obligaciones, en cuanto a su aplicación en el derecho
actual sobre todo en el caso colombiano.
Es
de anotar que se expondrá en primera medida la consagración normativa de
carácter civil de la acción de repetición, el pago de lo no debido desde el
punto de vista civil colombiano, posteriormente se realizara una reminiscencia
a algunos apartes doctrinarios y comentarios del derecho romano respecto de las
figuras a tratar en el ensayo, luego se tratara el tema del enriquecimiento sin
justa causa y posteriormente se citara alguna jurisprudencia sobre los asunto.
Luego
se realizaran unos breves comentarios sobre la metamorfosis de la acción de
repetición desde el derecho colombiano y su ingreso al derecho administrativo
colombiano dejando ver como la simbiosis del pago de lo no debido, el pago sin
justa causa y el pago de lo no debido junto con la acción de repetición mutan
para lograr una consagración constitucional y legal para efectos del estado
colombiano.
Finalmente
se hará una mención sumaria comparando
la acción de repetición en el caso belga y alemán por ser escuelas toda vez que
ambas beben del derecho romano pero por vías distintas.
2. DESARROLLO COLOMBIANO
En
el derecho colombiano desde hace algún tiempo se ha buscado responsabilizar
económicamente a los funcionarios que cometen equivocaciones de algún tipo y
que son originadas bien sea por culpa o dolo, adicionalmente dichas conductas estas
deben ser en ejercicio de sus funciones, situación que también incluye a los
agentes y contratistas del estado; y, que terminan siempre en una condena del
mismo a pagar cierta suma de dinero.
Así
pues como resultado de esta situación se
presenta de manera reiterada una confusión entre dos figuras cuyo origen jurídico se encuentra en el derecho
romano, de un lado el enriquecimiento sin justa causa y de otro el pago de lo
no debido, y que de manera simultánea acompañan a una degeneración o mutación de
lo que se conoce como la acción de repetición y que hoy en día según la ley
administrativa colombiana es un medio de control también conocido como “Pretensión
de Repetición”.
El problema
en el derecho colombiano surge como ya se dijo con la consagración legal que
hace el Código Civil Colombiano al referirse a la “acción de repetición” en los artículos 2313 del Código Civil
Colombiano que dice lo siguiente: “ARTICULO 2313. PAGO DE LO NO DEBIDO. Si el
que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado.
Sin embargo, cuando una persona, a
consecuencia de un error suyo, ha pagado una deuda ajena, no tendrá derecho de repetición contra el que, a consecuencia del
pago, ha suprimido o cancelado un título necesario para el cobro de su crédito,
pero podrá intentar contra el deudor las acciones del acreedor.”, (Código Civil
Colombiano, articulo 2313).
El artículo 2314 del Código Civil Colombiano que dice:
“PAGO DE OBLIGACIONES NATURALES. No
se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligación puramente
natural, de las enumeradas en el artículo 1527.” Articulo (Código Civil Colombiano, articulo 2314), en el artículo 2315 que dice: “PAGO POR ERROR DE DERECHO DE
OBLIGACION SIN FUNDAMENTO. Se podrá repetir aun lo que se ha pagado
por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aún una
obligación puramente natural.”
Y a su vez los anteriores artículos son
complementados con el ARTÍCULO 2316 del mismo Código, que al referirse a la
PRUEBA DEL PAGO DE LO NO DEBIDO. En los siguientes términos: “Si el demandado
confiesa el pago, el demandante debe probar que no era debido.
Si el demandado niega el pago, toca al
demandante probarlo; y probado, se presumirá indebido.”
Y con el artículo que señala: “Artículo 2317. Que habla de la
PRESUNCION DE DONACION POR PAGO DE LO NO DEBIDO. Del que da lo que no debe no
se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de
lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho.
De
tal forma que se observa que desde el punto de vista civil la acción de
repetición muestra un elemento originario y común, que casusa la sensación de
que la misma se origina con el pago de lo no debido.
2.1 DEL PAGO DE LO INDEBIDO.
Para
el derecho romano la figura del pago de lo no debido se deriva del hecho de que
el “pago” que realiza una persona debe
ser por error, es decir presume una equivocación de un lado y de otro lado, la persona
a la cual no se le debe dicha obligación presenta un nuevo elemento en escena
que muestra como dicha conducta puede adquirir un incremento injustificado en
sus bienes materiales en otras palabras aparece el enriquecimiento sin causa.
Para
Eugene Petit: 451, 452 y 453 dicha circunstancia la pone de presente y la
expone de la siguiente manera: “Cuando
una persona paga por error lo que no debe, es justo que el que ha recibido
justo que el que ha recibido el pago no
se enriquezca a su costa, y que esté
obligado a devolver lo que le ha sido pagado. Esta obligación nace quasi ex contractu. Sin duda, duda ha habido acuerdo entre las
partes; pero se han entendido para extinguir
una obligación supuesta y no
para crear una; la que resulta del pago
de lo indebido es, pues independiente de toda convención (I.$6 de obli, quasi
ex contractu, III, 23).”
Lo
interesante de este punto radica en la situación de devolver algo que en
principio no tenía su origen en un acuerdo de voluntades, como tal no existía una obligación como causa
eficiente lo que se presenta es una equivocación que originara dicha
devolución, para evitar el incremento patrimonial injustificado de aquel que en
principio no se le debía nada.
Ahora
bien para el derecho romano se mostraba una serie de condiciones que la
sometían y esta obligación que era penada
por la condictio Indebiti, en su momento Eugene Petit: 451, 452 y 453 señalaba
las condiciones a las que está
subordinada y cuáles eran sus efectos
que a continuación se relacionan:
1.
“Condiciones.-
Se resumen en esta fórmula: indebitum per erroem solutum; es decir, que es preciso que se haya pagado
lo indebido y que se haya pagado por error.
1.
Hay
indebitum cuando la obligación, que el pago estaba destinado a extinguir, no
existía entre el solvens que ha pagado, y el acciopiens que ha recibido, ni
según el derecho civil, ni según el derecho natural. He aquí aplicaciones de
este principio: a) El que ha prometido bajo condición, y paga pendente
conditione, paga lo indebido, pues la condición suspende la existencia de la
obligación. Puede, pues, ejercitar la condictio indebiti si ha pagado por error
(V. n. 297, nota 3). Pero cuando ha prometido a plazo, no se es menos deudor,
y pagando antes del vencimiento, se paga lo indebido por todo lo que excede al
importe real de la obligación (Pomponio, L.19, $ 4, D ., de cond. Ind., (XII,
6); c ) El que solo está sujeto a una obligación natural, por ejemplo, por
haber prometido intereses por un pacto
unido a un mutuum, no
puede ser obligado a pagar, pero debe : si ha pagado, aunque fuera por error,
no tiene la condictio indebiti(L.26, pr.,D., eod, ). El derecho civil está
conforme a este punto con el derecho natural, pues la acción que da está
fundada en la equidad (2). Se considera también que hay indebitum cuando
existe una obligación, pero está
paralizada, en el Derecho civil como en el derecho natural, por una excepción perpetua.
Tal es el caso del deudor que puede oponer a la acción del acreedor la
excepción del dolo, o la excepción de la
Ley Cincia (3). Pero es distinto: a)
Cuando la excepción perpetua de que goza el deudor no tiene
por objeto protegerle y procurarle su
liberación, sino que está más bien destinada a castigar al acreedor
haciendo su acción ineficaz. Tal es la excepción del senadoconsulto Macedoniano concedida la
hijo de familia que queda obligado naturalmente: si paga, lo que debe,
(Marciano, L. 40, pr., D, de cond, ind, XII, 6) b) Cuando el deudor goza de una
excepción temporal; pues entonces es
tratado como deudor a plazo, (Pipiniano, L, 36, D., eod.).
2.
El
pago de lo indebido no obliga al que lo ha recibido más que si ha pagado por
error. Cuando se paga a sabiendas de lo que se debe, su respuesta es hacer una
liberalidad al accipiens, y no puede
recobrarse lo que se ha dado (4). Pero no todo error puede servir de base para
la reclamación de lo indebido. Hay dos clases de errores: error de hecho o de
derecho.
3.
Si
estas condiciones esenciales se encuentran reunidas, si hay inebiitum per
erroem solumtum la condictio indebiti puede ser ejercitada salvo en un caso: es
cuando la deuda que el solvens ha pagado por error, es de las que implican una
condena al duplo contra el deudor, en
caso de denegación. Tal es la obligación sancionada por la ley Aquilia, y la
que resulta, en la época clásica, de un legado perdonationem, que tenga un
objeto cierto. Esta solución es difícil de justificar. No se puede decir que el
solvens ha querido transiguir, pues ha pagado por error, es decir, creyendo
deber; y, además, la transacción estaba prohibida para las deudas de este género
(Paulo, S., I19, $2). Acaso los jurisconsultos han pensado que el error era inexcusable en semejante caso.
II. Efectos.- la obligación
nacida del pago de lo indebido tiene por objeto la restitución de lo que ha
pagado indebidamente, ya se trate de cantidades de dinero, o de cosas
determinadas, o de un hecho realizado por el cual el solvens reclama una
indemnización. La condictio indebiti que sanciona esta obligación será, pues,
según los casos, ya sea una condictio certae pecuniae, ya una condictio triticaria,
bien una condictio incerti.
El demandado es tratado con
más o menos rigor según sea de mala o de buena fe: a) si es de mala fe (7) debe
devolver primero la cosa que le ha sido prestada, o su valor cuando la ha
consumido o enajenado, o cuando ha parecido. Debe además restituir todos los
accesorios y los frutos, aun los que ha descuidado de percibir. Pero cuando la
obligación tiene por objeto una cantidad de dinero, no debe los intereses,
porque el juez de la condictio certae pecuniae no puede comprender en la
condena ningún elemento fuera de la cantidad reclamada(8); b)si es de buena fe,
solo debe dar cuenta de su enriquecimiento el día de la Litis-contestatio
(Paulo, L.65 $8.D., de con,ind..XII, 6). Por consiguiente, cuando ha recibido
en pago un cuerpo cierto que ha perecido por caso fortuito, queda librado (9). (Eugene
Petit; 451, 452 y 453.”
De
tal forma, se logra evidenciar el hecho notorio de como la legislación Civil Colombiana
en su Código Civil toma la solución romana para aplicarla a los inconvenientes
similares, ahora bien, esta figura no queda del todo explicada si no se aborda
el otro problema, la otra cuestión que está directamente asociada a la acción
de repetición, y, que se refiere al enriquecimiento sin justa causa.
2.2.
EL
ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA
El
enriquecimiento sin justa causa es una figura muy especial que de una u otra
forma implica un incremento injustificado del patrimonio de una persona, dicho
incremento injustificado tiene como condición que debe ser a expensas de otra
persona, para Guillermo Ospina Fernández “…el enriquecimiento sin justa causa puede
provenir de un hecho licito para comprender que esta figura o situación es
diferente de la que se origina en un hecho delictuoso o culposo que causa
perjuicio a otra persona.”
Continua
el mismo autor señalando que: “…el
enriquecimiento sin justa causa entra en la categoría del hecho jurídico, por cuanto la obligación
a cargo del que se ha enriquecido no proviene de acto ejecutado por este con la
intención reflexiva y directa de obligarse, pues, aun de que el
enriquecimiento provenga de un hecho
voluntario suyo, como el de recibir el pago de lo no debido, mal puede decirse
que al hacerlo haya tenido la intención de obligarse a restituir. De suerte que
el acto en cuestión es un hecho jurídico respecto de la obligación que genera.”
(Ospina Fernández, 2014: 42).
Ahora
bien de lo anteriormente descrito es necesario resaltar que el fenómeno se matiza
de tal manera que se pueden presentar
tres situaciones bajo la premisa de que pueden haber personas no
interesadas en el pago de una deuda donde el autor Ospina Fernández, 2014: 324
y 325, señala tres hipótesis que son a saber:
“ a) PAGO CON CONOCIMIENTO
DEL DEUDOR.- Si el solvens paga con el conocimiento del deudor, se genera entre
ellos un mandato para efecto, pues este contrato no requiere la aceptación
expresa del mandante, sino que se perfecciona por la simple aquiescencia tacita
de este a la gestión que otro realice para él…
b) EL PAGO SIN EL
CONSENTIMIENTO DEL DEUDOR.- al ignorar el deudor que un tercero paga
obligación a su cargo, se encuentra en
una agencia oficiosa, figura esta que consiste precisamente en que una persona
gestione los negocios de otra, sin mediar entre ellas mandato alguno, ni aun el
que se perfecciona con la aquiescencia tacita del dueño del negocio.
c) EL PAGO CONTRA LA
VOLUNTAD DEL DEUDOR.- A este propósito, el Código Civil incurre en notoria
contradicción, pues al paso que el artículo 1632 le niega la acción de reembolso a quien paga contra la
voluntad del deudor, el artículo 2309 se la otorga expresamente. En efecto, de
tales artículos preceptúa: “El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene
derecho para que el deudor le reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su
acción.” Y, de su lado, el artículo 2309 dice:
“El que administra un
negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado no tiene demanda
contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y
existiere la utilidad al tiempo de la demanda, administra un negocio ajeno contra la expresa
prohibición del interesado no tiene.”
Adicionalmente,
a las anteriores precisiones tanto del pago de lo no debido, así como del
enriquecimiento sin justa causa la jurisprudencia colombiana reafirma la
apreciación de que nadie puede enriquecerse a costa de nadie haciendo mención
de la siguiente forma al asunto: “…nadie
puede enriquecerse a expensas de los demás, ha sido un postulado de tradición
constante en toda la vida jurídica de la humanidad, y por eso desde el derecho
romano ha dado lugar al remedio, ciertamente excepcional en cuanto se hace
actualmente a la medida en que la ley no haya dispuesto uno distinto, de la
acción in rem verso, como una bella proyección del concepto de justicia como
proporcionalidad, armonía y equilibrio.
Opera pues “…en todos los casos en que
en alguna forma la justicia sufra
quebranto si no se reconoce el
valor de cualquier provecho que sin
justa causa obtenga el patrimonio de una
persona mediante el esfuerzo de otra.” (XI, II.605), siempre claro está que
excluya el ánimo de mera libertad.
La Corte ha admitido expresamente la acción de repetición por el pago de lo no debido constituye una
especie del genero de enriquecimiento injusto, solo que por aparecer el
disciplinado en la ley, se tiene una precisión acerca de los limites necesarios
que moldean su ámbito de acción, conociéndose
perfectamente cuáles son sus elementos
estructurales o axiológicos.
Así, de manera general, puede señalarse
que está habilitado para la repetición
quien demuestre que hizo un pago al demandado, sin ninguna razón jurídica que
los justifique, ni siquiera la prexistencia de una obligación meramente natural
(art. 2315 C.C.); esto es, que el pago no conoce causa distinta a la de un
error de parte de quien lo hace, así el error sea de derecho. De donde se sigue
precisamente que tal pago ha de excluir forzosamente la libertad del solvens,
la que no se presume por el simple hecho de darse lo que no se debe (artículo
2317 in fine).
De otro lado, porque toda obligación
presume una causa real y licita, es por lo que el demandante en tal clase de
juicios soporta la carga de probar que el pago que se hizo no tuvo por
fundamento extinguir obligación alguna,
salvo cuando el demandado niegue el hecho mismo del pago, evento en el cual al
actor le sería suficiente demostrado, toda vez que la ley entra a presumir, a su vez, que fue indebido.
Reglas probatorias que están consagradas positivamente en el artículo 2316
ejusdem, que dice:
“Si el demandado confiesa el pago, el
demandante debe probar que no era debido.”
Si el demandado niega el pago, toca al
demandante probarlo, y probado, se presumirá indebido”.
Compendiando lo anterior, ha de decirse
que el buen suceso de la acción de
repetición del pago indebido requiere básicamente la concurrencia de los siguientes elementos:
a)
Existir
un pago del demandante al demandado.
b)
Que
dicho pago carezca de todo fundamento jurídico real o presunto.
c)
Que
el pago obedezca a un error de quien lo hace aun cuando el error sea de derecho.
En relación con la existencia del pago,
puede suceder que se haya pagado una deuda inexistente, ya porque quien lo hace
jamás fue deudor de quien lo recibe, ora porque habiéndolo sido ya no lo era al
momento de pagar. Supuestos que obviamente
comprenden el de quien lo recibe si era acreedor de un tercero, desde que en este caso, si
como en los otros, sigue siendo común denominador el del que el pagador no es
en verdad deudor del accipiens. Pero indispensable es, cualquiera que sea el
evento, que quien realice el pago se halle en falsa creencia de que el si es el
deudor, sin serlo, y que esa idea falsa es la que lo mueve a hacer el pago.
Lo mismo en el caso de que jamás haya
sido el deudor, o que habiéndolo sido ya no lo es, como en el haber resultado
pagando deuda ajena; en este último caso es también de rigor, pues de haber
tenido conocimiento de la realidad, esto es, que quien debía a otro, se
estructura el fenómeno del pago de deuda ajena, que no solamente es admitido
por el ordenamiento jurídico civil sino que está reglamentado es sus efectos
(artículo 1666 y siguientes.)
En
trasunto, donde quiera que no se cuente
error de por medio en el pago, no se abre paso a la condictio indebiti,
de nominación que en Roma recibió la
acción que se viene comentando,
pues lo que se acaba de ver tiene por basamento indestructible el de
que quien soluciona una deuda a subiendas de que no es deudor,
voluntariamente se está imponiendo un
gravamen y no debe entonces quejarse” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Civil, sentencia de noviembre 15 de 1991) Código Leyer comentado sexta edición
junio 1996 Bogotá Colombia pág. 1508 y
1509 Arturo Castro Guerrero, Álvaro Tafur González, Gustavo Contreras Restrepo)
2.3 LA METAMORFOSIS.
Ahora
bien, visto el desarrollo civil del pago de lo no debido, el enriquecimiento
sin justa causa y hacer una mención breve y sumaría al respecto a de la acción
de repetición es necesario marcar una pauta del desarrollo histórico y la
problemática de la “acción de repetición” y enfocarlo en el derecho
administrativo toda vez que esta figura tiene su origen en el derecho civil y
es el objeto del presente ensayo.
Como
ya se había hecho mención al principio del texto el derecho colombiano desde
hace algún tiempo ha buscado responsabilizar económicamente a los funcionarios
que cometen equivocaciones de algún tipo y que son originadas bien sea por
culpa o dolo, adicionalmente, dichas conductas deben ser en ejercicio de sus
funciones, situación que también incluye a los agentes y contratistas del
estado; y, que terminan siempre en una condena del mismo a pagar cierta suma de
dinero.
Esta
situación deja entre ver la necesidad que
tiene el estado de hacer responsable a sus agentes y evitar el detrimento
patrimonial de tal forma que se vio obligado tomar medidas al respecto, buscando la
herramienta más próxima e idónea para generar un tipo de vínculo de
responsabilidad, que consistió en escudriñar
en el derecho civil una herramienta que permitiera justificar las decisiones
que se tomaran respecto del asunto en cuestión; y, es cuando la acción de
repetición del derecho civil hace su aparición en el derecho administrativo, que a su vez se respaldaba en las dos figuras
del derecho romano que son el enriquecimiento sin justa causa y el pago de lo
no debido como ya se citó anteriormente.
Sin
embargo, la llegada de esta figura al derecho administrativo no fue algo
espontaneo y por el contrario, lo que realmente llama la atención es su particular
salto del Código Civil Colombiano al derecho administrativo, pues su primera
mención la hace casualmente la Corte Suprema de Justicia Colombiana, dejando
entre ver en su momento, la posible
eventualidad de hacer responsables a los funcionarios públicos por hechos y
omisiones, dicho fallo resalta la posibilidad de repetir y plantear la
solidaridad como elemento estructural de la responsabilidad.
Para
ser más precisos la jurisprudencia dice lo siguiente: “Esta conclusión no se modifica, porque –como aquí sucede con la culpa
del servicio concurra una falta personal del agente, cuál era la de conducir su
vehículo en estado de embriaguez; demuestra apenas que en razón de aquella
concurrencia de culpabilidad, los dos – agente y administración- son responsables
solidariamente, ante el perjudicado, cada uno por su propia culpa, y que la
segunda goza de derecho de repetir contra el primero por el valor de la
correspondiente indemnización” Corte Suprema de Justicia, extracto
Jurisprudencial, M.P. Rodríguez Pena G.J. Bogotá Octubre 31 de 1950, Tomo I
LXXVIII, No. S2087-288, pág. 493.
Adicionalmente
a lo señalado en el párrafo anterior para el autor Isrrael Soler quien señala
en su libro “La Acción De Repetición Problemática Y Desafíos Pág. 46 manifiesta
que: “el Consejo de Estado en 1974
introduce definitivamente la
posibilidad de la repetición contra el funcionario, al establecer que
cuando hay responsabilidad solidaria se
puede demandar al funcionario o a la administración, pero si la persona
perjudicada solo demanda a la administración y esta paga, entonces procede la repetición: ‘’…lo
cual no quiere decir que esta, no
pueda repetir contra su agente por la cantidad a que fue
condenada”(citado en Rodríguez, 2002: 458.)”
Así
pues en el mismo recaudo jurisprudencial realizado por el mismo autor Isrrael
Soler, también señala a que con posterioridad el Concejo de Estado, Sección Tercera, Rad.
28448, Fallo de 31 de agosto de 2006., expone
que el “…desarrollo de la actividad
contractual de la administración, esto es, por los perjuicios que se
causaran a los contratistas o terceros por acciones u omisiones de empleados
públicos y trabajadores oficiales a título de culpa grave o dolo a propósito de
la celebración, ejecución o inejecución indebidas de los contratos.” De
donde se colige de manera suficiente que existía una necesidad imperiosa de
evitar el detrimento patrimonial del estado y de hacer responsables a sus
agentes sino, que se planteaba la posibilidad de que alguna de las partes se
encontraba enriqueciendo sin justa causa o en su defecto se encontraba pagaba
lo no debido.
Lo
anterior dependía de cómo se mirara dicha situación, pues si el punto era el
enriquecimiento sin justa causa se podía predicar del agente del estado que en
principio por su conducta indebida había generado una carga patrimonial para el
estado y que fue pagada, y, se beneficiaba
de manera directa con dicha condena, y, de otro lado, se predicaba el pago de lo no debido por parte
del estado atendiendo a que esa conducta si bien había sido generada por uno de
sus agentes, era responsabilidad de su agente y no del estado como tal el pago.
Con
posterioridad el ingreso de la acción de repetición de origen civil fue tomando
mayor protagonismo hasta el punto que aparece consagrada primero en el Decreto
Ley 150 de 1976, segundo, en el Nuevo Estatuto
de Contratación Estatal de 1983, Decreto- Ley 222, tercero en el Decreto- Ley 01
de 1984 cuarto Corta Política de 1991 articulo 90 y por último quinto en la Ley
1437 de 2011 donde ya no aparece como acción de repetición sino comedio de
control –pretensión de repetición-.
Siendo
esta la última, la que cuenta con mayor relevancia la de rango constitucional
pues continúa de una manera dinámica
manifestándose y ‘’mutando’’, primero con la Constitución de 1991 de Colombia
el su artículo 90 donde se establece la
responsabilidad de los funcionarios públicos y sus agentes por sus acciones y
omisiones en ejercicio de sus funciones de la siguiente manera Articulo 90: “ El Estado responderá patrimonialmente
por los danos antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la
omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado
a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia
de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este.”
En
ese estado de cosas se puede observar la evolución histórica del
enriquecimiento sin justa causa, el pago de lo no debido y la acción de
repetición hoy medio de control –pretensión de repetición- desde una óptica del
derecho administrativo colombiano.
Ahora esta metamorfosis normativa, hay que
ubicarla dentro del marco legal vigente, siendo a mi modo la más acertada la
siguiente:
1.
Carta
Política de 1991 artículo 90.
2. Ley
1437 de 2011 artículo 142.
De
tal forma que en este punto contamos con dos visiones la primera una histórica,
que consiste en como el pago de lo no debido y el enriquecimiento sin justa
causa pasaron o influenciaron de manera directa la acción de repetición y esta
a su vez ingreso al derecho administrativo colombiano. Y, en segundo lugar la
visión Kelseniana donde se observa como
acción de repetición de carácter
eminentemente civil adquiere un rango Constitucional y se desarrolla con
posterioridad en la Ley 1437 de 2011 en su artículo 142.
2.4 OTRAS ÓPTICAS Y CONSIDERACIONES
Corina
Duque Ayala realiza una comparación de como se ha manejado la acción de
repetición en otros países para el caso de Bélgica lo hace citando el Informe
No 4 LA ACCION DE REPETICION EN BELGICA elaborado por Luis Mauricio Villanueva
Triana y María Juliana Ortiz Montero Pregrado de derecho de la Universidad
Santo Tomas en Bogotá de la siguiente
manera: “El desarrollo de lo que en Colombia se llama acción de repetición
contra servidores públicos y es manejado por la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, en Bélgica se conoce como el pago de lo no debido en materia
civil y es tramitado ante juez ordinario.” (LA ACCION DE REPETICION Y SU
EFICACIA EN EL DERECHO COLOMBIANO Y COMPARADO Universidad Santo Tomas Primer
claustro universitario de Colombia Grupo Editorial Ibáñez pág. 177 y 178 2013)
y a su vez realiza una importante observación que es pertinente anotar para el
presente ensayo “En el caso Belga no
existe una ley que regule únicamente este tema, ya que la misma ha sido
desarrollada esencialmente en el derecho privado dentro del Código Civil y ha sido
tramitada ante la jurisdicción ordinaria dependiendo de la naturaleza del
asunto.”
Adicionalmente parafraseando a la autora se logra observar que en
el caso de Bélgica el que conoce el tema de la acción de repetición es un juez
ordinario por la esencia misma de la acción. De modo pues que en este país se
conserva no solo la tradición originaria romana de la figura del pago de lo no debido en materia civil que se
tramita ante juez ordinario, sino que también reconoce la que dicha acción es
eminentemente de carácter civil, mientras que en el caso colombiano se ha tratado de estructurar por diferentes
vías una mutación de la figura tratando de superar la naturaleza civil y que la
misma se maneje solo desde el ámbito de lo público.
Ahora
otra consideración es el caso alemán pues llama con especial atención como
seda el manejo de la acción de repetición y a su vez se enlaza de manera
directa con el derecho romano, haciendo uso de las figuras de la acción de regreso y el
concepto de mandato, ambos elementos tienen su origen en el derecho civil
romano, pero es más evidente la evolución y el enfoque que los alemanes han
dado a este problema jurídico que el mismo derecho belga pues para los
alemanes; “La responsabilidad de los funcionarios se basa fundamentalmente en la teoría del mandato legal romano
(BLARTSPEGER 1968; CITADO POR DREFEN 2002). Siguiendo al profesor Drefen, si
bien el derecho romano reconoció que el Estado no es una persona jurídica, si
distinguía entre el ciudadano como individuo y la res publica como la a
agrupación organizada de ciudadanos. El funcionario fue ordenado por el estado
de acuerdo al derecho privado (es decir, autorizado en el sentido moderno) para
actuar como un órgano, siempre que este actuara dentro de los límites de la
representación que para él se habían pensado. Así, de acuerdo con la doctrina
del derecho romano de mandato en el siglo XVIII, la relación jurídica entre el
Estado y los funcionarios (en sentido de un funcionario público) se entendía como
un contrato de derecho privado. El oficial actuaba de acuerdo al mandato y
cuando en su actividad se salía de los límites del mismo asumía la
responsabilidad personal (2002).” (Mora,
A: 189).1616
De
tal forma se deja entre ver que la responsabilidad de los funcionarios al menos
en Alemania resulta se deriva de una representación lo que de entrada hace
presumir que hay alguien que otorga el poder y otro el que recibe ese poder
para actuar, y parafraseando a la Doctora Mora Mora, lo que se aplicaba de una
u otra forma por vía de analogía era una responsabilidad derivada del mandato
del derecho romano pues lo que se presentaba era una responsabilidad de
comunidad.
Adicionalmente
a lo antes comentado, señala la autora que también se podía dar la posibilidad
de modificaciones a dichos mandatos generando nuevas condiciones provocando supervisiones
adicionales sobre la activad del mandante.
Para
el caso Suizo lo relevante es señalar que la acción de repetición alcanzó un
nivel de consagración constitucional.
CONCLUSIONES
1. La
acción de repetición sin lugar a dudas tiene su origen en el derecho romano,
dejando en claro que dicha acción para el derecho civil se estructura sobre las
bases del enriquecimiento sin causa.
2. La
acción de repetición sustentada bajo el enriquecimiento sin justa causa se
aplica al derecho privado, entendido derecho civil y comercial.
3. Existe
una clara mutación de la acción de repetición al dar el salto al derecho administrativo,
pues el funcionario es obligado a pagar lo que el estado ha pagado como
consecuencia de dos supuestos el dolo y la culpa grave.
4. En
la acción de repetición aplicada al derecho administrativo resulta sin sustento
si se pretende sustentarla sobre la base
del enriquecimiento sin justa causa.
5. Para
el caso del derecho del derecho comparado bajo las cuales se construye la
acción de repetición siguen siendo de origen romano, tal es el colombiano que
se estructura con el enriquecimiento sin justa causa y el pago de lo no debido.
De otro lado para el caso alemán donde para efectos de la misma acción se
fundamenta en el mandato (de origen romano) y sus límites respectivos.
6. En
el caso colombiano la acción civil de origen romano se transforma en una acción
de carácter administrativo y rango constitucional para hacer responsable a los funcionarios y cuenta con un carácter legal
independiente que al día de hoy es
conocida como medio de control de repetición o pretensión de repetición
consagrado en la Ley 1437 de 201.
7. Para
la acción de repetición administrativa
en el caso colombiano el enriquecimiento sin justa causa al parecer si
proviene de un hecho ilícito, pues contempla la posibilidad del dolo, según la
legislación colombiana, caso contrario a lo que ocurriría en el derecho civil
donde si cabe la posibilidad de que el enriquecimiento sin justa causa si puede
provenir de un hecho ilícito.
Lo
anterior se debe a la misma naturaleza de los recursos, teniendo en cuenta que
los recursos del estado son sagrados y su apropiación puede ser considerada
como un delito, mientras que en el caso del derecho privado colombiano.
REFERENCIAS
BIBLIOGRAFICAS
Código
Civil Leyer comentado sexta edición junio 1996
Bogotá Colombia.
Mora,
A. La acción de regreso en la República Federal de Alemania. Informe 5 Facultad
de derecho de la Universidad Santo Tomas. Pág. 189.
Código
de procedimiento administrativo y de los contencioso administrativo Leyer
trigésima octava edición.
Constitución
Política De Colombia compilada por Gerardo Candamil grupo editorial Ibáñez Ed 2014
La
acción de repetición y su eficacia en el derecho colombiano y comparado Universidad
Santo Tomas Primer claustro universitario de Colombia Grupo Editorial Ibáñez
pág. 177 y 178 año 2013.
Villanueva,
M y Ortiz, J; Informe No 4 la acción de repetición en Bélgica, Universidad
Santo Tomas en Bogotá.
Fallo
Concejo de Estado, Sección Tercera, Rad. 28448, Fallo de 31 de agosto de 2006.
Corte
Suprema de Justicia, extracto Jurisprudencial, M.P. Rodríguez Pena G.J. Bogotá
Octubre 31 de 1950, Tomo I LXXVIII, No. S2087-288, pág. 493.
La
Acción De Repetición Problemática Y Desafíos Pág. 46.
Petit,
E; (tratado elemental de derecho romano primera edición en español, Buenos
Aires, 1910. Pág. 451, 452 y 453.)
Fernandez,
G (2014) régimen de las obligaciones
octava edición pág. 42 y 324 , 325
Editorial TEMIS S.A.
(Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de noviembre 15 de 1991)
Código Leyer comentado sexta edición junio 1996
Bogotá Colombia pág. 1508 y 1509 Arturo Castro Guerrero, Álvaro Tafur
González, Gustavo Contreras Restrepo.
Jonathan Fernando Delgado Medina
viernes, 30 de octubre de 2015
EL HABEAS DATA; LA PARADOJA ENTRE EL DERECHO A LA INTIMIDAD Y EL DERECHO A SABER UN MALESTAR INSTITUCIONAL.
EL HABEAS
DATA; LA PARADOJA ENTRE EL DERECHO A LA INTIMIDAD Y EL DERECHO A SABER
UN MALESTAR
INSTITUCIONAL.
"la perfección social es el fin único de las instituciones humanas."
Simón Bolívar
Al día de hoy la riqueza va
relacionada de manera directa con la cantidad y calidad de información que se
maneje, de tal forma que esta cobra una vigencia sin precedentes, pues los
avances de los últimos tiempos han permitido que el ser humano adquiera más
rápido el conocimiento en cualquier área profesional.
De igual manera las nuevas
tendencias y exigencias en cuanto a los accesos de la información y la
transparencia; con la cual esta se debe suministrar, conllevan a la paradoja de
proporcionar información, enmarcada en la esfera de mantener la privacidad
personal.
Las Tics y los adelantos
tecnológicos cambian tendencias, estilos de vida y la praxis en el ejercicio
profesional. En tiempo real, la sociedad puede conocer lo que está ocurriendo
en otras partes del mundo.
Los “derechos” no son ajenos
a esta dinámica pues adquirieron, una nueva dinámica, un nuevo escenario de
ejercicio gracias a la fluidez de la información. Lo anterior ha llevado a que
los legisladores en distintas partes del mundo se queden rezagados en su
pretensión de regularizar los nuevos escenarios, donde se ejercen los derechos
y por ende sus respectivas obligaciones.
Para esta breve reflexión es
necesario tener un punto de partida, y como es un caso de público conocimiento a
nivel internacional el caso de WIKILEAKS, de entrada deja un sabor amargo como un
hecho notorio a nivel mundial, ya que permite entrever que la afirmación de que la ‘’reserva se acabó’’, es cierta.
Del anterior evento se
desprende la siguiente aseveración: ‘’La fragilidad de los mecanismos de
protección de la información ha quedado en evidencia. Si Estados Unidos –la
organización política más rica, poderosa y tecnificada- no ha podido
preservarla, ¿quién la podrá preservar? Era más segura la diplomacia y mejor
guardada la reserva gubernamental en el siglo XIX, con reuniones sin
computadores, sin internet, sin USB, sin micrófonos, sin cámaras, sin correos
electrónicos, sin tantos asesores ni auxiliares. Claro, los espías siempre han
existido, pero jamás tuvieron tantos instrumentos a su servicio.-”[1]
En ese orden es necesario
resaltar lo siguiente; primero, lo inconsistente y embrionario del sistema de
seguridad informática y segundo, lo débil de la protección de datos; lo que nos
lleva fatalmente a realizar las siguientes preguntas: ¿Que es más importante la
reserva de los datos personales (sea persona natural o jurídica incluido el
estado en casos de seguridad nacional)? O ¿el derecho de las personas de
recibir información veraz y oportuna de lo que
ocurre a su alrededor?
Así pues es necesario salir
de los lugares comunes, buscar alternativas viables desde el punto de vista
jurídico o en su defecto no jurídico, pero sobre todo que esas opciones sean
dinámicas, adaptables y flexibles. Para una mejor comprensión es obligatorio
usar ‘’la imaginación’’ lo que se debe hacer es traducir la realidad o así
suene odioso llamar a las cosas por su nombre.
Razón por la cual es de
vital importancia que el legislador indistintamente de su nacionalidad, busque repensar la aplicación
de la técnica jurídica de una manera universal para asuntos que tienen que ver
con el “habeas data’’ y las ‘’nuevas tecnologías’’ dada la zona de penumbra que se deriva en una
tensión permanente entre los derechos a la información, acceso a la misma y el
derecho a la intimidad.
Por ejemplo en el caso
colombiano el problema se inicia con una circunscripción de nivel constitucional
entre los artículos 15 y 20 de la Carta Política Colombiana, pues ambos
artículos presentan problemas de regulación respecto de la privacidad de cara a
los derechos; como el de adquirir la información veraz y que se consigna de un
lado, y del otro lado, la información que pueda circular en el medio social.
En su origen, el uso
indebido de la información personal contenidas en las bases de datos como: la Cifin[2] y Datacredito[3] de deudores morosos y las listas negras de empleadores frente a
empleados, sobre todo de aquellos que han sido sindicalistas o que tenían
problemas de salud, y que tuvieran acceso a la información otras personas contenida
en las mismas; eran objeto de un abuso del poder informático y de la
información privilegiada que se tenía bajo custodia. Es decir que en este punto
lo que se evidenciaba era una clara violación a la privacidad de las personas.
En consecuencia, el
desarrollo normativo colombiano llevo a legislar normas en aras de garantizar
los derechos individuales y de la información personal, atendiendo al rango de
derechos fundamentales y por ende al nivel de leyes estatutarias como fueron: la
ley 1266 de 2008, que surge como primera ley estatutaria dirigida al dato financiero
y que contó con revisión previa de
constitucionalidad, que a su vez fue declarada exequible mediante sentencia c-1011
del 16 de octubre de 2008 luego, la ley
1582 del 2012, que contaba con el mismo rango estatutario, después aparece la
ley 1712 de 2014 que establece la Información exceptuada por daño a los intereses
públicos.
De lo anterior se colige que bajo el entendido del
derecho colombiano, el manejo de la información
del “habeas data” cuenta con un rango constitucional, por tocar directamente
derechos fundamentales, es decir asuntos dogmáticos y posiblemente del bloque
de constitucionalidad.
Sin embargo
también es necesario poner sobre el tapete que la confrontación de los dos derechos
antes citados, intimidad versus libre acceso a la información en su momento fue
tratado en la Corte Constitucional en la
Sentencia C-274/13 que refiere al derecho de acceso a la información pública en
cuanto a su contenido
y alcance en los siguientes términos:
“Es titular del derecho a acceder a
la información pública toda persona, sin exigir ninguna cualificación o interés
particular para que se entienda que tiene derecho a solicitar y a recibir dicha
información de conformidad con las reglas que establece la Constitución y
el proyecto de ley. Esta disposición se ajusta a los parámetros
constitucionales del derecho de petición, de información y del libre acceso a
los documentos públicos, a los principios de la función pública, que consagran
los artículos 20, 23, 74 y 209 de la Carta’’[4]
De lo anterior se logra
observar que a pesar de los esfuerzos
que han realizado los legisladores colombianos respecto de reglamentar el
habeas data, es evidente que la zona de penumbra de ambos derechos lleva a una
tensión permanente entre la conservación de la intimidad (¿qué es lo íntimo?) y
el derecho al acceso de la información (¿Qué es lo público?).
De ahí que el telón de fondo
del escenario normativo, visto desde la óptica colombiana respecto del habeas
data; busque una ubicación para medir el grado de responsabilidad de las
personas que participan en este proceso social, por ejemplo; la Cámara de
Comercio de Bogotá ha resaltado los siguientes aspectos: ‘’el ciudadano siempre
es el ‘’titular de la información’’, el establecimiento que recibe los datos
del ciudadano es la ‘’fuente’’, los que reciben los datos de la fuente y quien
los recibe son los ‘’operadores’’ y los que reciben la información y la utiliza
es el ‘’usuario’’[5];
delimitando de esta forma quien o quienes son los responsables de cada
actuación dentro del proceso.
De lo anterior, han
concluido algunos expertos como el Doctor Luis Gonzalo Lozano que en el
desarrollo del derecho colombiano al día de hoy, lo que existe es una ‘’protección
“inmaterial” de los datos en cuanto a su contenido por tratarse de derechos que se relacionan en ejercicio de la información personal. Así pues hay una zona de privacidad y otra de
lo público, primando la de la persona.’’[6]
La protección de datos
personales busca que ‘’toda persona pueda conocer, actualizar y rectificar la
información que se relacione con ella, o con el que se recopile o almacene en
bases de datos también; se debe permitir que en cualquier momento, se pueda
eliminar la información, sobre la cual se ha dado consentimiento; así mismo,
eliminar, datos erróneos. ’’[7] Pero también lo es que la
información que sea pública debe ser veraz y oportuna.
Ahora bien miremos la alerta
jurídica que se observa sobre el habeas data que radica en asuntos tan
complejos como el de WIKILEAKS donde hay que determinar qué es lo que prevalece
si -la reserva sobre los asuntos del estado como la seguridad nacional- o en su
defecto el -derecho a que toda persona reciba información.-
Y en tal sentido se debe
señalar que es necesario tener un principio estabilizador, un límite que impida
corromper la sana convivencia; tomando las palabras del Libertador en el Congreso de Angostura al referirse
a las teorías de la libertad hay que
evitar las “teorías abstractas son las
que producen la perniciosa idea de libertad ilimitada’’. En otras palabras hay que fortalecer los
controles de guarda y custodia de la información, ya que el flujo de la
información es en extremo dinámico, buscando de esta forma mitigar las situaciones de irresponsabilidad ilimitada.
En el escenario mundial
queda demostrado que es prácticamente inoficioso pretender controlar el flujo
de la información que hay en las redes, pero lo que sí se puede hacer es
generar una normatividad amplia y común, que genere patrones de convivencia y
limites sobre la calidad de la misma, así como de aquellos que la custodian;
pues queda en evidencia que el flujo de la información no se puede controlar.
En otras palabras, ante las
nuevas tecnologías y la evolución de la economía de la información, realmente lo
que toma importancia es crear un mecanismo para evitar el abuso de esta. Pero es
el autocontrol lo –que quiere cada persona que se sepa de ella-, es decir lo
que cada persona quiere que se sepa de ella, lo que vale como seguridad, porque
las personas deben ser conscientes que
por más que busquen resguardar su intimidad o sus secretos deben ser
conscientes que con el flujo de información de hoy en día en cualquier
escenario puede salir a flote algo de su información personal.
Así pues, palabras más palabras menos; ‘’si no
quiere que nada se sepa no se lo diga a nadie. ’’ Pues resulta hasta irrisorio
que hoy por hoy después de las
experiencias que se ven en otros países se pretenda regularizar el flujo de la información
cuando la misma transita a nivel global.
Si hay una integración
económica sustentada, en una integración de la información, fatalmente lo que
hay es una desintegración política y jurídica y el altar normativo es
insuficiente para explicar y contener la realidad virtual. Por ejemplo, en una
humilde apreciación; el mundo se encuentra como cuando se descubrió América y se
pensaba que la tierra era plana y de un momento a otro se descubre que ni eran
los únicos y que la tierra no era plana –un cambio de realidad exige un cambio
mental de pronto el mundo jurídico se está enfrentando a un cambio de
categorías jurídicas.-
Así las cosas la cultura
jurídica está obligada a desprenderse del paradigma de que todos los derechos
son susceptibles de regulación, cuando por el contrario lo que se observa es que existen conductas de las personas, que
solamente pueden ser controladas por ellas mismas.
Por Jonathan Fernando
Delgado Medina.
Solo para fines académicos.
[1] Hernández,
J (2011); Elementos de Juicio Temas Constitucionales. Publicaciones y medios
E.U Tomo 15 y 16 ISBN 978-958-98201-4-8 Pág. 11.
[2] http://www.cifin.co/CS/Satellite?c=Page&cid=1410992232299&pagename=Cifin%2FPage%2FHomeTmp
[3] http://consultascolombia.blogspot.com.co/2013/03/consulta-datacredito-GRATIS-en-linea-virtual-2013.html
[4] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/c-274-13.htm
[5] https://www.youtube.com/watch?v=NGepBj1Peoo
[6] https://www.youtube.com/watch?v=3CNyOSmbt1Q
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